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巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构/李旺城

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:29:15  浏览:9621   来源:法律资料网
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巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构

李旺城、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,101300)

【内容摘要】 新《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了重要作用。但是,其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足并需要进一步完善;并且该罪在个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等配套制度方面,也需要加快工作的步伐。只有从立法与制度这两个方面进行完善和落实,才能使该罪更加有效地打击贪污腐败分子,为社会经济的健康、有序的发展提供坚实的法律保障。
【关键词】 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建构 反腐败

随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,使得整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声也日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性条款暴露出功利立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全,需要我们与时俱进地进一步完善,从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为[1]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”[2]。
但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”,如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖、胡二人不明财产达2000多万,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有5年,肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑,在明文规定的条文面前“全身而退”。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[3]。同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即自设立以来其作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名,甚至是各别地方贪污腐败分子自保的“最后一张王牌”,这给依法执法带来了诸多责难。总之,其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突,这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第1款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。正如前面所说,由于巨额财产来源不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的。实际上,一些腐败分子正在获取着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的“好处”:无论贪污受贿多少,只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着问题。
(一)从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现,那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称者,除非能向法庭作出圆满解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法[4]。它明确地规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,笔者建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员,以此实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
(二)从该条款的客观特征来看。第一,该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法:一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[5]。笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”,只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的,对此侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有悖于立法目的。因此,我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”,这样更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
(三)从该条款的法定刑来看。第一,由于该罪的法定刑较轻,使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,结果是遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。第二,本罪缺乏附加刑,仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能[6]。所以,对于本罪的法定刑笔者建议引入罚金制,同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对刑法中的巨额财产来源不明罪立法上的分析,笔者建议对《刑法》第395条第一款[7]作如下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外,更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制,从而更好的为我们全面建设小康社会保驾护航,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况,应当进一步践行和落实中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查,从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭[8]。
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理地建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位,才能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。


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浅谈承揽合同中的风险负担

韩召峰


  承揽合同中的风险负担,是一个需要在利益衡量的基础上,作出价值判断的问题。下面予以简要的介绍。
  (一)材料的风险负担
  所谓材料的风险负担是指承揽合同中,定作人或者承揽人所提供的材料一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失由谁来承受。承揽合同中,材料毁损、灭失的风险负担应遵循民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则,即由材料的所有人负担材料毁损、灭失的风险,当事人另有约定的除外。
  (二)工作成果的风险负担
  所谓工作成果的风险负担,是指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双该当事人的事由毁损、灭失,工作成果本身所遭受的损失由谁来承受。对此问题,应无区分承揽合同中,前已提及,有一种类型是的移转;另有一种类型是承揽人首先取得工作成果的所有权,在当事人之间须进法上?康奈锘偎稹⒚鹗Х缦崭旱5囊环Q侧,即由工作成果的所有人,即定作人存在物权变动问题,应参照适用买卖合同标的物毁损、灭失 风险负担的有关规定,工作成果的风险在交付以上承揽人承担,在交付以后由定作人承担,当事人另有约定或者法律另有规定的除外。
  (三)报酬的风险负担
  所谓报酬的风险负担,实际上就是传统民法上所债务履行不能的风险负担,它主要是承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归再说于双方当事人的事由毁损、灭失,致使承揽人无法将会工作成果或者无法称工作成果的所有权于定定作人,定作人应否向承揽人支付约定的报酬。
  在承揽人完成工作成果时,即由定作人自始取得工作成果所有权的,此时在承揽人业已完成的工作成果由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失的情况下,承揽人不能够履行的是交付工作成果的债务,考虑到毁损、灭失的工作成果中,一般既包手定作人提供材料所形成的价值,也包括承揽人提供劳务所形成的价值,承揽人只能依照定作人承担风险的比例主张报酬的支付。
  在承担从完成工作成果时,由承揽人首先取得工作成果所权的,此时在承揽人业已完成的工作成果由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失的情况下,承揽人不能够履行的是交付工作成果并移转工作成果的所有权于定作人的债务,报酬的风险负担应适用《合同法》第94条第1项的规定确定,即由承揽人负担报酬的风险,承揽人不得向定作人主张报酬的支付。
  当事人另有约定的,依照其约定。


北安市人民法院 韩召峰

丽水市城市房屋拆迁管理办法(废止)

浙江省丽水市人民政府


丽水市城市房屋拆迁管理办法

丽政令〔2002〕24号


《丽水市城市房屋拆迁管理办法》已经市人民政府第14次常务会议审议通过,现予发布,自2002年7月1日起施行。


                 

               二○○二年五月二十五日








丽水市城市房屋拆迁管理办法


  第一章 总 则


  第一条 为了加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障城市建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及有关法律、法规规定,结合丽水市实际,制定本办法。

  第二条 凡在丽水市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。

  在丽水市城市规划区内集体土地上实施房屋拆迁,涉及土地征用的,按照土地管理法律、法规和规章的规定执行;房屋拆迁补偿安置,参照本办法执行。

  第三条 房屋拆迁必须符合城市规划,有利于旧城区改造和生态环境改善,保护文物古迹。

  第四条 拆迁人必须按照本办法规定,对被拆迁人给予补偿安置;被拆迁人应当在规定的搬迁期限内完成搬迁。被拆迁人所在单位或其主管部门,应当协助拆迁人做好被拆迁人的动员搬迁工作。

  第五条 本办法所称拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。

  本办法所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。

  第六条 丽水市建设局是本市房屋拆迁主管部门,负责城市的房屋拆迁监督管理工作。财政、计划、公安、工商、司法、文化、环保等部门和乡(镇)人民政府(街道办事处)应当按照各自职责,依照本办法的规定,互相配合,共同做好城市房屋拆迁管理工作。

  丽水市国土资源行政主管部门依照有关法律、法规的规定,负责做好与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。


  第二章 拆迁管理


  第七条 丽水市建设行政主管部门应当会同计划、国土资源等行政主管部门,按照丽水市城市总体规划的要求和城市建设的需要,制定城市房屋拆迁的中长期规划和年度计划,报市人民政府批准实施。房屋拆迁年度计划报省人民政府备案。

  第八条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施房屋拆迁。申请房屋拆迁许可证应当向房屋拆迁主管部门提交下列文件:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁实施计划、拆迁补偿安置方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

  前款第(四)项规定的拆迁补偿安置方案应当对临时周转房和用于产权调换的安置房作出安排。第(五)项规定的拆迁补偿安置资金管理按照《浙江省城市房屋拆迁补偿安置资金管理办法》的规定执行。

  市房屋拆迁主管部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。

  第九条 房屋拆迁主管部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起5日内,将建设项目名称、拆迁人、拆迁范围、拆迁期限、搬迁期限等内容,以公告的形式予以公布,并将拆迁公告内容和补偿安置方案书面通知被拆迁人。

  房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。

  第十条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内,实施房屋拆迁。

  拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起3个月内不实施房屋拆迁的,房屋拆迁许可证自然失效,并由房屋拆迁主管部门予以公告。

  需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向房屋拆迁主管部门提出延长拆迁期限申请;房屋拆迁主管部门应当自收到延期申请起10日内予以答复。

  第十一条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。从事拆迁业务单位必须是按国家、省有关规定依法取得房屋拆迁资格证书的单位。

  拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并签订拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同签订之日起15日内,将合同报房屋拆迁主管部门备案。

  被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。

  房屋拆迁主管部门不得作为房屋拆迁人。

  第十二条 拆迁范围公布后,拆迁范围内的单位和个人,在拆迁公告有效期内不得进行下列活动:

  (一)新建、改建、扩建房屋;

  (二)改变房屋和土地用途;

  (三)租赁房屋。

  房屋拆迁主管部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限不超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,应当经房屋拆迁主管部门批准,延长暂停期限最长不超过1年。

  公安、建设、国土资源、工商、房管等部门以及乡(镇)人民政府(街道办事处)、居民委员会、村民委员会,暂停办理拆迁范围内的户口迁入和分户、营业执照、房屋翻(扩)建、房屋买卖、赠与、析产的过户手续。

  因出生、军人复转退、婚嫁等确需入户或分户的,经批准后及时将入户或分户情况通知拆迁人,以便于拆迁安置方案的及时调整。

  第十三条 拆迁人应公布房屋拆迁补偿安置方案,接受社会监督。

  第十四条 拆迁人与被拆迁人应当依照本办法规定,签订拆迁补偿安置书面协议。协议应载明补偿形式、货币补偿金额、安置房屋面积与地点、搬迁期限、过渡方式、过渡期限和违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。拆迁补偿安置协议按浙江省建设厅监制的文本执行。

  拆迁依法租赁的房屋,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。

  拆迁房管部门代管的房屋,拆迁人应当与代管人签订拆迁补偿安置协议,代管房屋有使用人的,拆迁人应当与代管人、房屋使用人签订拆迁补偿安置协议。

  拆迁补偿安置协议自签订之日起生效。拆迁人应当自签订协议起15日内将协议报房屋拆迁主管部门备案。

  第十五条 拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,或者依法向人民法院提起行政诉讼。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

  第十六条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁主管部门裁决。房屋拆迁主管部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。

  裁决部门应当在收到申请之日起30日内,依法作出书面裁决。裁决作出前,裁决部门应当充分听取各方意见。

  当事人对裁决不服的,可以依法申请行政复议或者依法向人民法院提起行政诉讼。除依法需要停止执行的情形外,在复议和诉讼期间如拆迁人按裁决已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转房的,复议、诉讼期间不停止拆迁的执行。

  第十七条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内不搬迁的,可以由市人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁。

  实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

  第十八条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹和涉外房屋的,按照有关法律、法规、规章办理。

  拆迁房管部门代管、设有抵押权和其他产权不明等特殊情形的房屋,依照《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十九、二十、二十一条规定执行。

  第十九条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目依法转让的,转让人和受让人应当向房屋拆迁主管部门办理拆迁人变更手续,转让后原拆迁补偿协议中有关权利、义务随之转移给项目受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

  受让人不能履行原拆迁补偿安置协议的,转让人应当承担连带责任。

  第二十条 拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。

  房屋拆迁主管部门应当按照《浙江省城市房屋拆迁补偿安置资金管理办法》,加强对拆迁补偿安置资金使用的监督管理。

  第二十一条 公安、教育、供水、供电、税务等部门和单位应凭房屋拆迁主管部门的拆迁证明,及时办理和安排被拆迁人的户口转移、子女转学转托以及用水、用电等事宜。被拆迁人在拆迁补偿安置协议签订之日起2年内购房的,在拆迁补偿安置费之内的部分可凭拆迁补偿安置协议享受国务院规定的减、免税优惠。

  第二十二条 房屋拆迁主管部门应当建立、健全拆迁房屋档案制度,加强对房屋拆迁档案资料的管理。

  房屋拆迁的档案资料包括:拆迁人从事房屋拆迁的有关批准文件,拆迁计划和拆迁方案及其调整资料,拆迁补偿安置协议及其结算资料,拆迁过程中的审查处理文件,以及其他与拆迁有关的档案资料。


  第三章 拆迁补偿与安置


  第二十三条 拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人,依照国家、省有关法律、法规和本办法规定给予合理补偿安置。

  在国有土地上拆迁补偿、安置可以实行货币补偿,也可以实行产权调换。被拆迁人有权选择具体补偿方式。

  拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。拆迁范围公布后新建、改建、扩建的附属物,必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。

  第二十四条 产权调换或者货币补偿的面积,按照被拆房屋的《房屋所有权证》或者其他合法房产凭证记载的建筑面积结合本办法的规定计算。

  第二十五条 拆除教学、医疗用房、敬老院、幼儿园、公共厕所、文化体育设施等社会公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照城市规划的要求和相应规模予以重建,或者给予货币补偿。补偿款仍用于公益事业建设。

  第二十六条 拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。

  拆迁房管部门直管住宅公房或者单位自管住宅公房的(包括不成套房),房屋合法的承租人符合房改政策规定的,享受按照房改政策购房的权利。

  房屋承租人按照房改政策购房后,拆迁人应当对其按被拆迁人予以补偿、安置。

  房屋合法的承租人未按房改政策购房的,也未与被拆迁人达成解除租赁关系协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行产权调换的补偿安置方式。安置用房由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新签订房屋租赁合同。

  第二十七条 被拆房屋货币补偿金额由具有法定资格的房地产评估机构以房屋拆迁许可证核发时政府公布的货币补偿基准价为基本依据,根据被拆房屋的区位、用途、结构、建筑面积、成新、层次、朝向等因素评估确定。

  房屋拆迁主管部门应当提出不少于两家的房地产评估机构名单,并说明其资质、信誉等情况,供被拆迁人选择。被拆迁人应当在房屋拆迁管理部门提供房地产评估机构名单后10日内作出选择。评估机构由房屋拆迁主管部门按参加选择的被拆迁人的多数意见确定。被拆迁人未在规定的时间内作出选择的,由房屋拆迁主管部门确定。

  房地产评估机构在确定被拆房屋的房地产市场评估价格前,应当听取被拆迁人的意见。

  第二十八条 被拆房屋货币补偿基准价,由市房屋拆迁主管部门会同价格、国土资源、规划等行政主管部门按照上一年度同类地段、同类用途新建房屋的市场平均价格分别确定,报市人民政府批准,并在每年的3月底前公布。

  货币补偿基准价确定之前,市价格主管部门应当召开听证会,广泛听取各方面意见。

  第二十九条 被拆房屋的房地产市场评估价格实行公示制。

  房地产评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆房屋的门牌号、评估因素、评估依据、评估价格等主要情况在被拆迁地段公示,接受社会监督,公示时间不得少于10日。

  第三十条 产权调换实行等价交换的原则。被拆迁人选择产权调换方式安置的,拆迁人与被拆迁人应当结算被拆房屋和安置用房的差价。即由评估机构评估出被拆房屋的货币补偿价,然后按照被拆房屋的货币补偿价与拆迁人提供的安置用房的市场价进行差价结算,多退少补。

  选择产权调换的被拆迁人有权要求拆迁人提供不少于被拆房屋原建筑面积的安置用房。

  被拆迁地段用于同类商品房建设的,被拆迁人享有同等条件的优先购买权利。

  第三十一条 拆迁范围内的违法建筑、临时建筑按以下规定处理:

  (一)拆迁范围内的违法建筑、超过批准期限的临时建筑,必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。

  (二)拆除未明确规定使用期限(已使用2年以上),而规划管理部门在审批中已注明城市拆迁时需要无偿拆除的新建、扩建、加层的房屋、临时建筑,必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。

  (三)拆除未超过批准期限的临时建筑,按重置价格结合成新后的50%给予补偿。

  第三十二条 拆移建设用地上的公共设施或各种管线,所需的迁移费和材料的损耗费,由拆迁人补偿给原所有人自行迁移。如同时需要扩建、改建的,其扩建、改建部分所需的费用和原材料,由原所有人自行解决。

  第三十三条 对拆迁范围内公共树木、绿地,应尽可能保留。确不能保留的,应按市人民政府批准的有关规定办理补偿事宜。但对在拆迁公告公布以后抢种的,不予补偿。

 第三十四条 按照本章规定对被拆迁人进行补偿安置后,其被拆房屋按规定容积率占有的土地,不再予以补偿。被拆迁人依法享有使用权的土地,其面积超过被拆房屋按规定容积率占有的土地面积,超过部分的土地按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿,补偿办法由市人民政府另行公布。

  第三十五条 拆除非住宅房屋,按以下规定办理:

  (一)被拆房屋的用途以房屋所有权证书上标明的用途为准,认定房屋用途以规划、土地管理部门提供的合法有效文件为依据。在拆迁过程中产权登记部门发现房屋所有权证登记的用途确实有误的,应当组织有关职能部门重新确认。

  (二)房屋所有权证未明确用途的。由产权登记部门依照职权或者房屋所有人的申请,按照本条第(一)项规定审核确认。

  (三)房屋所有人要求改变原登记用途的,可以在其房屋被列入拆迁范围前,持有关文件向产权登记部门申请变更登记。

  (四)1979年3月31日丽水市规划部门设立以前建造的房屋,其初始用途为商业营业用房,且延续使用并取得营业执照的,产权登记部门可以将其确认为商业营业用房。

  (五)1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的,根据房屋所有人的申请,按改变后的用途认定,由产权登记部门变更登记;其中改为商业用房的,应当持有合法有效营业执照。

  1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后,未经土地、规划部门批准改变房屋用途的,原则上按原用途认定并进行补偿安置。

  改变房屋用途,按规定应当交纳土地收益金的,房屋所有人应当在变更登记前依法补交土地收益金。

  (六)拆除国家行政机关、事业单位的非住宅房屋,确需重建的,可以实行异地安置。

  (七)非住宅房屋拆迁,经批准给原所有人安排异地建房的,由拆迁人按被拆除房屋的重置价结合成新给予补偿。新安排异地建房用地面积与被拆除房屋用地面积相等部分征地的各种费用,由拆迁人支付;超过被拆除房屋用地面积部分征地的各种费用,由被拆迁人支付。新安排异地建房建筑面积与被拆除房屋建筑面积相等部分的各种规费,由拆迁人支付;新安排异地建房建筑面积超过被拆除房屋建筑面积部分的各种规费,由被拆迁人自负。

  (八)街道拆迁后形成的临街非商业营业房屋,不准擅自改建成临街商业营业用房。若该房屋所有权人提出申请,经土地、建设规划部门批准,在补缴该房屋土地收益金后(收益金按房屋改变使用性质增值部分的70%收取,增值部分由专业房地产评估机构按同地段商业营业用房市场价评估确定),可给予办理房屋改变用途手续。

  第三十六条 被拆迁人属于特殊困难人员,其被拆住宅用房每户建筑面积少于36平方米(在同一城市规划区内有其他住宅用房的合并计算),并实行产权调换的,拆迁人应当提供建筑面积36平方米以上48平方米以下的成套房作为安置房。被拆房屋和安置用房不结算产权调换的差价。

  前款所称的特殊生活困难人员,是指按照有关规定享受最低生活保障待遇的当地城市居民;被拆住宅用房每户建筑面积,按照房屋许可证核发时被拆迁人的户籍证和房屋所有权证或者其他合法房产凭证为依据确定。

  第三十七条 被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起24个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。

  第三十八条 过渡期间的周转房可以由被拆迁人或者房屋承租人自行解决,也可以由拆迁人提供。被拆迁人或者房屋承租人有权选择具体过渡方式,拆迁人不得强迫或者拒绝。

  拆迁人提供周转用房的,被拆迁人或者房屋承租人应当在得到安置用房的4个月内腾退周转用房。

  住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人自行解决周转房的,拆迁人应当从其搬家之月起到被安置后的4个月内支付其临时安置补助费。临时安置补助费由市人民政府根据当地物价水平每年公布一次。

  拆迁人超过拆迁补偿协议规定的过渡期限未提供安置用房的,应当自逾期之月起按照原标准的2倍支付临时安置补助费,补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。

  实行货币补偿安置的,被拆迁人自行解决周转房。临时安置补助费支付期限为6个月,标准由市人民政府根据当地物价水平每年公布一次。

  第三十九条 拆迁人应按被拆房屋的建筑面积支付被拆迁人或承租人搬家补助费。自行解决周转用房的,一次性付给两次搬家补助费。由拆迁人提供周转用房的,分两次付给搬家补助费,搬家补助费每户不少于600元。具体标准由市人民政府根据当地物价水平每年公布一次。

  第四十条 个人被拆住宅搬迁时,所在单位应当凭房屋拆迁主管部门的证明,给予原使用人3天公假,不影响其工资和评奖。

  第四十一条 拆除非住宅房屋造成停产、停业以及搬迁、安装、过渡费用,由拆迁人给予一次性补助。具体补助数额由专业评估机构评估确定。

  拆迁私人商业营业用房造成停业的,按每间店面2个从业人员给予经济补助,补助期限为6个月,人均月补助标准由市人民政府按当地物价水平每年公布一次。

  拆迁利用私有住宅用房改为非住宅用房的房屋,造成停产、停业的,不予补偿。

  第四十二条 拆除在集体所有土地上农业人口的住宅房屋,按下列规定办理:

  (一)拆除农业人口住宅房屋,其所在行政村有新村建设规划留用地的,可安排地基异地重建;其所在行政村没有新村建设规划留用地的,原则上不予安排地基建房,以产权调换形式或以货币补偿形式进行安置。

  (二)拆除农业人口住宅房屋符合安排地基建房条件的,可按以下标准安排地基建房:3人以下安排一间半;4人的,安排二间;5人的,安排二间半;6人以上的,安排三间。上述规定每间占地面积为36平方米,建房高度不得超过三层。独生子女可按2人计算。

  (三)拆除农业人口住宅房屋,当被拆迁人被拆除的住宅房屋外,另有一处及一处以上住宅房屋产权(含本办法发布实施后出售的住宅)时,其户均面积已经达到或超过第(二)项标准的,不再安排地基建房,其被拆房屋,以产权调换形式或以货币补偿形式进行安置。对达不到第(二)项标准不足半间的,不予安排;等于或超过半间的,安置一间;超过一间的,安置一间半;以此类推。

  (四)拆除农业人口和非农业人口混居的住宅房屋,即房屋所有权人及其配偶和同一户家庭成员中既有农业人口、又有非农业人口的,可以合并计算人口安排地基建房。但本户中非农业人口已经享受过单位房改政策或购买过经济适用房的人口除外。

  (五)拆除农业人口住宅房屋,如其住宅房屋是通过买卖所得的(本行政村村民之间买卖的除外),只能按照原建筑面积,以产权调换形式或以货币补偿形式进行安置。

  (六)被拆迁户的人口以公安部门颁发的户口簿为准。

  (七)拆除农业人口住宅房屋,有二户或二户以上共同持有一本房屋所有权证的,其房屋建筑面积(包括该房屋中不同结构、 不同层次的面积)由国土资源、房管等部门和机构核定后,按人口比例平均分摊计算。

  (八)拆除农业人口住宅房屋,根据不同情况予以补偿:

  如被拆房屋建筑占地面积少于或等于新安排地基建房占地面积,当被拆房屋建筑面积少于(含等于)新建房屋建筑面积时,被拆房屋建筑面积按重置价结合成新给予补偿;当被拆房屋建筑面积多于新建房屋建筑面积时,其中与新建房屋建筑面积相等部分的被拆房屋建筑面积,按重置价结合成新给予补偿,其余部分在扣除该部分建筑面积所分摊的土地征用等费用后,按非农业人口的货币补偿标准给予补偿。

  如被拆房屋建筑占地面积大于新安排地基建房建筑占地面积时,其被拆房屋建筑占地与新建房屋建筑占地相等部分的房屋建筑面积,按前项规定补偿,其余部分按非农业人口的货币补偿标准给予补偿。在上述补偿标准中,同一户如有不同层次的被拆房屋,其房屋建筑面积应按该房屋的建筑占地面积平均分摊计算。

  (九)被拆迁人签订《拆迁安置补偿协议》时,必须提供《房屋所有权证》和《集体土地使用权证》。如果上述两证记载的建筑占地面积不一致,当误差超过3%时,由房屋拆迁主管部门会同国土资源主管部门联合实地丈量后确认;当误差在3%以内时,可以《房屋所有权证》上记载为准。

  (十)新安排建房地基与被拆房屋建筑占地面积相等部分(包括间距)征地和新村配套的各种费用,以及新安排建房建筑面积与按房屋重置价结合成新进行补偿的被拆原房屋建筑面积相等部分的各种规费由拆迁人支付;新安排建房地基的建筑占地超过被拆房屋建筑占地部分的面积,被拆迁人按农民新村的市场出让价支付。市场出让价由市人民政府根据安置地段每年公布。新建成房屋建筑面积超过被拆迁建筑面积的各种规费由被拆迁人自负。

  (十一)拆迁土地所有权属集体所有的生产经营用房,已经停止生产经营或擅自改变使用性质的,按该房屋的重置价结合成新、已缴纳的有关规费进行货币补偿。

  (十二)拆迁土地所有权属集体所有的生产经营用房,在拆迁公告发布之前1年内仍在连续合法生产经营的,可以实行产权调换或异地建房,但安置后的房屋使用性质不变(仍属生产经营用房)。所拆生产经营用房占地部分在征用中不再重复安排村集体二、三产业用地指标。


  第四章 法律责任


  第四十三条 违反本办法规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十四条规定,由房屋拆迁主管部门责令停止拆迁,给予警告,并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。

  第四十四条 拆迁人违反本办法规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条规定,由房屋拆迁主管部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置金1%以上3%以下的罚款。

  第四十五条 拆迁人违反本办法的规定,有下列行为之一的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十六条规定,由房屋拆迁主管部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:

  (一)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;

  (二)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;

  (三)擅自延长拆迁期限的。

  第四十六条 接受委托的拆迁单位违反本办法规定,转让拆迁业务的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十七条规定,由房屋拆迁主管部门责令改正,没收违法所得,并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。

  第四十七条 市人民政府房屋拆迁主管部门违反本办法规定,核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的,以及核发房屋拆迁许可证或其他批准文件后,不履行监督管理职责的,或者对违法行为不予查处的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十八条规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十八条 其它违反城市房屋拆迁规定的,依据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》有关法规规定处罚。


  第五章 附 则


  第四十九条 在丽水市规划区外的莲都区范围内的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人实行补偿安置的,参照本办法执行。

  第五十条 本办法未规定,而《浙江省城市房屋拆迁管理条例》已规定,从其规定。

  第五十一条 本办法自2002年7月1日起施行。原丽水市人民政府2001年7月4日发布的《丽水市市区房屋拆迁管理暂行办法》同时废止。