浅谈专家责任制度
北安市人民法院—崔文茂
一、专家责任的构成要件
关于契约责任的构成要件学者间少有分歧，虽然违约责任有不同的表现形式，但由于专家责任主要是损害赔偿责任，因此专家的违约责任的构成要件为违约行为、损害、违约行为与损害之间因果联系以及专家的执业过错，由于执业过错的认定采客观标准即是否履行了合同义务和专家的注意义务，因此过错与违约行为的认定标准存在交叉，也就是说专家违约责任可以简化成三个构成要件。
对于侵权责任的构成要件，不同的学者有不同的观点。三要件说认为过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系是侵权责任的构成要件；四要件说认为侵权责任的构成要件是过错、不法行为、损害不法行为与损害之间的因果联系。两种观点的区别是是否承认违法性为侵权责任的构成要件。对于侵权行为不服行的认识有三种观点：（1）以德国民法为代表的侵权责任发认为不法性是侵权行为的本质属性；（2）法国法则强调行为的违法性；（3）近来有些学者认为，不法性已经不能成为普遍的或一般的要件，因为一些行为即使不为法律所禁止（如得到政府许可的排污行为），造成损害也应承担民事责任 。
本人认为，“违法性”是否应作为侵权责任的构成要件是与对过错的认定标准相关联的，如果过错的认定采客观标准，则违法性不应成为独立的构成要件。在专家侵权责任要件中，不法行为是指专家违反法律、行政法规等的义务的行为；在客观过错条件下专家的执业过错同样是指专家没有尽到合理的注意义务，从而违背了委托人或第三人对专家的合理信赖，而注意义务的违反也大多以法律、行政法规等为依据。而且我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承当民事责任。”从这个定义可以看出我国民法通则没有将不法作为侵权责任的构成要件。因此专家的侵权责任构成要件也可简化成执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系三个要件。由于专家民事责任条件下的损害与一般侵权责任条件下损害区别不大，故本文不作讨论，仅对专家执业过错和因果联系两个要件进行简单分析。
（一）、专家的执业过错。如前所述，专家对委托人和第三人负有合理的注意义务，若违反此义务则可认定专家存在过错，不仅包括故意而且包括过失。在客观过错理论下，过错主要体现为行为人违反了其应尽的注意义务，而是否尽到合理的注意义务，两大法系有着不同的标准，大陆法系的“善良管理人的标准”‘英美法系采用“合理注意标准”或“理性人标准”。由于英美法系对专家责任的司法判例更加成熟，因此“合理注意标准”理论值得我国借鉴。关于合理注意标准的内涵，美国法官罗森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中，对其作了如下权威性表述：“任何无致人损害故意的人，在他作为一个具有通常理性的人应当合理预见其行为可能给他人利益带来不合理损害危险的情况下，实施该行为或者未采取应有的预防措施，即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人的利益遭受到不合理的损害危险时，这个人被要求对周围的情况给予通常具有理性之人所应当给予的重视，并具有通常理性的人们在相同或类似情况下所采取的判断和决定。” 显然这里的注意义务标准作为一个客观标准，它既不是最高标准也不是最低标准，而是一个与加害人处于相同情势下的一般的理性人的行为标准，我们称为合理注意标准，专家的注意义务，就是专家在执业活动中应达到该领域中等偏上资质的专家的业务水平。最早确立专家执业过错判断标准的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在该案中，法官认为如果一个医生运用了在相同的情况下，一个合理的医生应具有的通常的专业技能，则该医生就不存在过失 。由此可知，某专家是否尽到合理注意义务应以该专家所在职业团体中同行人士为标准，而不是以一班人为标准。笔者认为，还应限定为该领域内中等偏上水平的专家所具有的知识或技能为判断标准。（二）、因果关系。因果联系是指过错行为与损害之间的引起被引起的关系，是专家责任必备的要件之一，如果仅有违约行为或侵权行为和当事人的损害，即使专家存在故意也不承担法律上的责任。因果关系如何认定，两大法系存在不同的分析模式：（1）英美法系将因果联系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。具体而言，在认定侵权法上的因果关系时，首先必须判断加害行为与损害结果之间是否存在事实上的因果关系，如果答案是否定的，则不成立侵权损害赔偿责任；若答案是肯定的，则进一步考察二者之间是否具有法律上的因果联系，只有具有法律上的因果联系，加害人才承担赔偿责任。（2）大陆法系把因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。具体而言。责任成立上的因果关系是指可归责的行为与权利受损害之间具有因果关系；所谓责任范围上的因果关系指权利受侵害与损害之间的因果关系 。虽然两大法系的思考模式有区别，但是实质却是相同的，如事实上的因果关系与责任成立上的因果关系都是不包含法政策的事实判断，而法律上因果关系与责任范围上的因果关系则包含法律的价值判断，避免因果关系链条过长，因此两大法系有着异曲同工之妙。由于我国的大陆法系法律传统，因此对专家责任的因果联系认定采大陆法系的二分法思考模式，对于责任成立上的因果关系属于事实认定问题，法律没有必要过多限制，而对于责任范围上的因果关系实际上决定了损害赔偿范围，对当事人意义重大。法律设定太宽，则专家赔偿责任加大，会导致专家市场萎缩；相反若限制的太死，则专家责任太轻，损害第三人利益。在违约损害赔偿中，由于受到可预见规则的限制，较好了平衡了当事人的利益。专家侵权损害赔偿中也可借鉴可预见规则，即专家只在其应当和能够预见的损害后果范围内承担责任，这实际上也是对过错的认定，能够合理地解决专家利益和社会利益的矛盾，但可预见规则在专家故意的情况下不适用。
二、专家民事责任的承担
确定某加害行为构成侵权行为之后，我们需要进一步确定由何种主体来承担，如果一方主体为多数人还需要进一步确定多数人之间承担责任的形态。在我国由于多数情形下专家都依托专门的执业机构开展业务，与委托人签订专家服务合同目的，并非具体提供服务的专家本人，而是其所在的执业机构，这样执业机构理所当然地称为责任主体，即使在委托人或第三人主张侵权责任的情形，也属当然。首先，专家有时能够以自己的名义从事执业活动，在从事执业活动时，如果因自己的过错造成损害的，对其损害承担责任，这与民法中最基本原则之一“自己过错责任”原则相符合。其次，从专家的性质来说，现代社会中的专家通常都是通过严格的法定程序而取得资格的，他们要取得此种从事某种专业活动的资格，必须具备该种特定领域所要求的各种特殊知识、经验和技能。在此种情况下，法律应当允许专家以自己的名义和身份对外从事活动，不应强制专家在某种组织中从事活动。然而现实中，专家存在执业过错的情形通常是通过专家个人执业活动进行认定，这也与专家执业活动浓重的个人色彩有关，因此仅认为专家民事责任的主体为专家所在的执业机构不利于约束专家的行为，提高专家的素质与水平。在专家存在故意或重大过失的情况下，专家所在执业机构赔偿之后，应向有过错的专家本人进行追偿，这在《注册会计师法》《律师法》中得到确立。然而此时专家个人仅仅是一种内部责任，不能很好地约束专家个人行为，而且服务机构通常资产有限因为他们主要从事脑力劳动不像公司一样需要大量地流动资金，因此内部责任也存在弊端。故而笔者认为专家由于执业过错给他人造成损失时，应与执业机构一起共同对受害人承当连带责任。
前面仅讨论责任主体仅为单方情形，但由于专家出现执业过错很多情况下与委托人有关，此时执业机构与委托人之间的责任形态应为按份责任抑或连带责任值得探讨。会计职业主张，当审计失败源于会计师的执业过失时，会计师并不存在与客户共同侵害第三人利益的主观意图，不应当与客户承担连带责任，而应按照自己的过错程度承担按份责任，否则与现代社会所信奉的“责任与过错相匹配”的理念发生直接冲突。正如著名的侵权法学者普洛塞教授在评论美国普通法从连带责任向按份责任的转型时所言：“尚未有人能够证明在损失由两人引起时，要求其中一人承担全部责任作为一种公共政策是正当的，恐怕永远也不会有”。而且连带责任的另一个后果是针对服务专业机构诉讼增加 。笔者认为连带责任仍是可取的，首先共同故意或过失并不一定是共同侵权的必要构成要件，例如《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，两人以上共同故意或者过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生在同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其次，按份责任需要对责任主体的过错程度进行认定，而这是十分困难的。第三，按份责任对受害人权利保护不利，因为在被告人数多的情况下，原告所获赔偿反而少了，因为有些被告可能无清偿能力，这是很荒谬的。所以专家机构应当与有过错委托人承担连带责任，但为保证专家机构的发展而不致成为“深口袋”，在专家仅存在一般过失时，可考虑按照过错程度承担按份责任。
泰安市突发公共卫生事件应急办法
山东省泰安市人民政府
泰安市人民政府令
(第 88号)
《泰安市突发公共卫生事件应急办法》业经市政府批准，现予公布施行。
市 长 贾学英
二ＯＯ三年八月九日
泰安市突发公共卫生事件应急办法
第一章 总 则
第一条 为了有效预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害，保障公众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序，根据国务院《突发公共卫生事件应急条例》、《山东省突发公共卫生事件应急办法》及有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件）是指在我市行政区域内突然发生、造成或者可能造成公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。
第三条 突发事件发生后，市、县（市、区）政府设立突发事件应急处理指挥部。指挥部由政府主要领导人担任总指挥，计划、经贸、教育、科技、公安、民政、财政、劳动和社会保障、交通、农业、旅游、卫生、工商、质量技术监督、药品监督、广播电视、爱卫会办公室等有关部门主要负责人为成员，统一领导、指挥本行政区域内突发事件的应急处理工作。
市、县（市、区）卫生行政主管部门，具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作。
市、县（市、区）政府有关部门按照各自职责做好突发事件应急处理的有关工作。
第四条 突发事件应急工作，应当遵循预防为主、常备不懈的方针，贯彻统一领导、分级负责、应急及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则。
第五条 市、县（市、区）政府应当建立突发事件应急流行病学调查、传染病隔离、医疗救护、现场处置、监督检查、监测检验、卫生防护等所需物资、设备、设施、技术与人才资源储备，经费列入本级政府财政预算。
第六条 市、县（市、区）政府及其有关部门，应当建立严格的突发事件防范和应急处理责任制，切实履行各自的职责，保证突发事件应急处理工作的正常进行。
第七条 市、县（市、区）政府及其卫生行政主管部门，应当对参加突发事件应急处理的医疗卫生人员，给予适当补助和保健津贴；对参加突发事件应急处理做出贡献的人员，给予表彰和奖励；对因参与突发事件应急处理工作致病、致残、死亡的人员，按照国家有关规定，给予相应的补助和抚恤。
第二章 预防与应急准备
第八条 市政府制定全市的突发事件应急预案。
县（市、区）政府根据市突发事件应急预案，结合本地实际，制定本行政区域的突发事件应急预案。
突发事件应急预案应当包括以下内容：
（一）突发事件应急处理指挥部人员组成、机构设置及工作职责；
（二）突发事件监测及预警体系；
（三）突发事件信息收集、分析、报告、通报制度；
（四）突发事件应急处理技术和监测机构及其任务；
（五）突发事件分级及应急处理工作方案；
（六）突发事件预防、重点区域隔离控制、应急的设施、设备、药品、器械、防护用品、消毒剂、杀虫剂及其他物资的储备与调度；
（七）突发事件公共卫生和医疗专家库、疾病预防控制队伍、卫生监督队伍以及医疗、护理专业技术队伍的建设和培训。
第九条 突发事件应急预案应当根据突发事件的变化和实施中发现的问题及时修订、补充。
第十条 各级政府以及村（居）民委员会应当依照有关法律、法规的规定，做好传染病预防和其他公共卫生工作，开展爱国卫生运动、全民健身活动和科普宣传教育活动，普及卫生知识，防范突发事件的发生。
卫生行政主管部门和政府有关部门应当组织开展突发事件应急知识的专门教育，增强全社会对突发事件的防范意识和应对能力。 第十一条 建立全市统一的突发事件预防控制体系。
市、县（市、区）政府应当建立和完善突发事件监测与预警系统。卫生行政主管部门应当指定专门机构负责开展突发事件的日常监测，并确保监测与预警系统的正常运行。
第十二条 监测与预警工作应当根据突发事件的类别，制定监测计划，科学分析、综合评价监测数据。对早期发现的潜在隐患以及可能发生的突发事件，应当按照本办法规定的程序和时限报告。
第十三条 市、县（市、区）政府应当定期组织突发事件危险性分析评估，根据专家组的意见和卫生行政主管部门的建议，及时采取防范突发事件的应对措施。
第十四条 市、县（市、区）政府及其有关部门，应当根据突发事件应急预案的要求，做好应急设施、设备、救治药品和医疗器械的物资储备。
第十五条 市、县（市、区）政府应当加强急救医疗服务网络的建设，建立健全急救指挥调度体系，配备相应的急救药物、设备和技术人员，提高医疗机构应对各类突发事件的救治能力。
第十六条 市传染病专科医院承担传染病防治任务。必要时，市政府可以指定传染病应急后备医院。
县（市）政府可根据实际情况，设立与传染病防治工作相适应的传染病专科医院，或者指定具备传染病防治条件和能力的医疗机构承担传染病防治任务。
乡镇卫生院应当设立传染病门诊和隔离观察室。
城市社区卫生服务机构、村卫生室（所）、企事业单位卫生室（所）、个体医疗机构等进行传染病诊疗，应当符合规定条件。
第十七条 卫生行政主管部门应当定期对医疗卫生机构和人员开展突发事件应急处理相关知识、技能的培训，定期组织医疗卫生机构应急演练，推广新知识和新技术。
第三章 应急报告
第十八条 建立突发事件应急报告制度。
有下列情形之一的，应当按照规定的程序和时限报告：
（一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的；
（二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的；
（三）发生传染病菌种、毒种丢失的；
（四）发生或者可能发生重大食物中毒和职业中毒事件的。
第十九条 突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有本办法第十八条规定情形之一的，应当在2小时内向所在地县级卫生行政主管部门报告；接到报告的卫生行政主管部门应当在2小时内向本级政府报告，并同时向上级卫生行政主管部门报告。
县（市、区）政府应当在接到报告后2小时内向市政府报告；市政府在接到报告后2小时内向省政府报告。
第二十条 任何单位和个人对突发事件，不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。
第二十一条 接到报告的人民政府、卫生行政主管部门依照本办法规定报告的同时，应当立即组织力量对报告事项调查核实、判定，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。
第二十二条 市、县（市、区）政府有关部门，发现已经发生或者可能发生突发事件的情形时，应当及时向同级人民政府卫生行政主管部门通报。
第二十三条 建立突发事件报告、举报制度，市、县（市、区）政府及其卫生行政主管部门应当向社会公布突发事件报告、举报电话。
任何单位和个人发现已经发生或者可能发生突发事件的情形时，都应当及时向所在地政府及其有关部门报告。
任何单位和个人有权向上级政府及其有关部门举报所在地政府及其有关部门不履行突发事件应急处理责任，或者不按规定履行职责的情况。
接到报告、举报的政府及其有关部门，应当立即进行调查处理。
对报告、举报突发事件有功的单位和个人，市、县（市、区）政府及其有关部门应当予以奖励。
第四章 应急处理
第二十四条 突发事件发生后，卫生行政主管部门应当组织专家对突发事件进行综合评价，初步判定突发事件的类型，提出启动突发事件应急预案的建议。
启动市、县（市、区）突发事件应急预案，由同级政府决定，并向上一级政府报告。
第二十五条 在处理突发事件期间，各级突发事件应急处理指挥部对本行政区域内的卫生资源实行统一调配和指挥。
第二十六条 市卫生行政主管部门或者有关部门指定的突发事件应急处理专业技术机构，负责突发事件技术调查、确证、处置、控制和评价工作。
第二十七条 应急预案启动后，突发事件发生地的政府有关部门应当根据预案规定的职责要求，服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，立即到达规定岗位，采取有关的控制措施。
医疗机构、专业技术机构和科学研究机构，应当服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，相互配合、协作，集中力量开展医疗救治、疾病控制及其相关的科学研究工作。
第二十八条 市、县（市、区）政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应。铁路、交通等部门应当保证及时、优先运送。
第二十九条 突发事件应急处理指挥部根据需要，有权依法采取以下措施：
（一）紧急调集人员、储备物资、交通工具以及相关设备、设施；
（二）对发生地食物和水源采取控制措施；
（三）对人员进行疏散或者隔离；
（四）对传染病疫区实行封锁。
卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，对易受损害的人群采取应急接种、预防性服药、群体防护等措施。
第三十条 市、县（市、区）政府根据需要，有权依法作出以下决定：
（一）停工、停业、停课；
（二）限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集活动；
（三）临时征用房屋、交通工具；
（四）对进入本行政区域的人员、物资及交通工具实施卫生检疫。
第三十一条 参加突发事件应急处理的工作人员，应当采取卫生防护措施，并在专业人员的指导下进行工作。
第三十二条 市卫生行政主管部门或者其他有关部门指定的专业技术机构，有权进入突发事件现场进行调查、采样、检验、技术分析和监督监测，对县市区突发事件的应急处置工作进行技术指导。
第三十三条 交通工具上发现根据国务院卫生行政主管部门规定需要采取应急控制措施的传染病病人、疑似传染病病人，其负责人应当以最快的方式通知前方停靠点，并向交通工具的营运单位报告。交通工具的前方停靠点和营运单位应当立即向营运单位的行政主管部门和县级卫生行政主管部门报告。卫生行政主管部门接到报告后，应当立即组织有关人员采取相应的医学处置措施。
交通工具上的传染病病人密切接触者，由交通工具停靠点的县级卫生行政主管部门或者铁路、交通主管部门，根据各自的职责，依照传染病防治法律、法规的规定，采取控制措施。必要时，应当在车站、交通道口设置检疫站、留验站。
第三十四条 医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，对就诊病人实行首诊负责制，并书写详细、完整的病历记录；对需要医学观察的立即收入专门的观察室，并做好隔离防护和会诊；对需要转送至指定医疗机构诊治的确诊病人、疑似病人，应当按照规定安排专用车辆运送，并将病人病历记录的复印件转送至接受的医疗机构。
医疗卫生机构应当对传染病病人密切接触者采取医学观察措施，传染病病人密切接触者应当予以配合。
医疗卫生机构内应当采取卫生防护措施，防止交叉感染和污染。对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品，必须按规定要求实施卫生处理。
医疗机构收治传染病病人、疑似传染病病人，应当依法报告所在地的疾病预防控制机构。接到报告的疾病预防控制机构应当立即对可能受到危害的人员进行流行病学调查，并根据需要采取必要的控制措施。
第三十五条 传染病暴发、流行时，乡镇政府（办事处）以及村（居）民委员会应当做好动员、组织和协调工作，群防群控，并协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员疏散隔离、公共卫生措施的落实工作。
第三十六条 对传染病暴发、流行区域内的流动人口，突发事件发生地的市、县（市、区）政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制措施；对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的，应当依照本办法第三十四条第一款的规定执行。 第三十七条 有关部门、医疗卫生机构应当对传染病做到早发现、早报告、早隔离、早治疗，切断传播途径，防止扩散。
卫生行政主管部门和医疗卫生机构应当依照传染病防治法律、法规的规定，在基层设立责任疫情报告人，负责疫情登记和报告；设立基层监测点和传染病管理检查员，负责责任单位和地段的检查、技术指导和情况报告；设立传染病管理监督员，对传染病的预防、治疗、监测、控制和疫情管理措施进行监督检查。 第三十八条 市、县（市、区）政府应当提供必要资金，保障因突发事件致病、致残人员得到及时、有效救治。具体办法按国家有关规定执行。
第三十九条 在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者，在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时，应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。
第五章 监督检查
第四十条 市政府组织对本办法规定的执行情况进行监督检查。对卫生行政主管部门及政府其他有关部门违反本办法规定的，按照国家、省有关规定，对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
对政府负责人的责任追究，按照国家和省有关规定执行。
第四十一条 医疗卫生机构有下列行为之一的，由卫生行政主管部门依法责令改正、通报批评、给予警告；情节严重的，吊销《医疗机构执业许可证》；对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
（一）未按规定履行报告职责，隐瞒、缓报或者谎报的；
（二）未按规定及时采取控制措施的；
（三）未按规定履行突发事件监测职责的；
（四）拒绝接诊病人的；
（五）拒不服从突发事件应急处理指挥部调度的。
第四十二条 在突发事件应急处理工作中，有关单位和个人有下列行为之一的，对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；违反治安管理规定的，由公安机关予以处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
（一）未按规定履行报告职责，隐瞒、缓报或者谎报的；
（二）阻碍突发事件应急处理工作人员依法执行职务的；
（三）阻碍交通或拒绝专业技术人员进入突发事件现场，不配合调查、采样、技术分析和检验的；
（四）干扰、破坏应急措施的。
第四十三条 在突发事件发生期间，散布谣言，哄抬物价，欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安、工商、物价等部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十四条 本办法执行中的具体问题，由市卫生行政主管部门解释，重大问题报市政府研究决定。
第四十五条 本办法自发布之日起施行。
