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2005年公司法修正以来，长期困扰公司案件审理的一些疑难问题从立法层面上得到解决。伴随公司法的施行，法律适用中一些新问题又不断涌现，为此最高人民法院于2006年、2008年、2011年先后公布了《关于适用若干问题的规定》之(一)、(二)、(三)。目前，公司法司法适用的许多问题仍有待深入研究。其中，股权转让合同问题既是公司法的基础问题，又是多方认识难以统一的理论迷宫，需要不断研讨、更新理念、完善立法，以适应社会经济发展的客观需要。

5月5日，“第二届公司法司法适用高端论坛”在京举行。与会人员围绕公司股权转让合同的效力认定、股权转让的权利变动、股东优先购买权等问题进行研讨。

特定股权转让合同的效力认定存疑

股权转让合同不同于一般的财产合同，其效力不但受到民法通则、合同法等民事法律的规制，有时还要受到行政许可法、矿产资源法、土地管理法等相关行政法律法规的制约。

来自法院系统的与会代表提出，实践中一些从事矿业或土地开发的公司，转让其矿业权或土地使用权，为逃避相关税费的缴纳，并不直接转让矿业权或土地使用权，而采取股权转让合同的形式完成对上述权利的实际转让。此时，对该类特定股权转让合同的效力存在三种不同认识。

第一种观点认为合同无效。持此观点者认为，此时的股权转让合同性质属于“以合法形式掩盖非法目的”，同时，合同违反了法律禁止性规定，破坏了国家土地、矿产的管理秩序等，应认定为无效。第二种观点认为合同有效。理由是，股权转让行为是真实的。土地使用权和矿业权并未发生转移，股权与前二者彼此独立、互不关联。通过股权转让合同达到合理避税的目的，从行为性质上看，规避法律的行为并不等于违法行为，凡是立法未明确禁止的，应当留给当事人意思自治的空间。实践中，行政监管部门对股权受让方继续征收税费，应视为对股权转让合同的认可。另外，矿业、土地开发公司的股权转让合同诉讼，大多因为经济利益纠纷而起，确认合同无效，等于是变相鼓励股权出让方有违诚实信用原则。第三种观点认为合同未生效。持此观点者认为，该类合同自合同批准之日起生效，股权转让合同未经行政机关批准，属于尚未生效。

针对特定股权合同效力的不同认识，对司法审判中如何正确适用法律，有重要决定意义。来自高校和公司企业界的与会代表提出，对股权转让合同可作为一种融资手段看待，不能因为缺少批准手续就一律认定无效。同时，压缩市场自由空间、高税负的正当性等等，都值得研究、值得深思。

股权转让的权利变动疑难问题

在我国，对于股权的变动模式存在两种基本观点，即形式主义与意思主义之分。从司法实践上看，我国采取的是意思主义，即股权变动的效力发生于股权转让合同生效之时，合同生效直接发生股权变动效力。而形式主义是指，股权变动发生效力除股权转让合同生效后，还需特定的形式(如股东名册变更登记)为要件。与会代表建议，应借鉴国外形式主义的做法，强调股权转让必须遵守相应的程序、遵守公司章程的规定，以保障公司的团体稳定。

在股权转让问题中，技术股权转让是一大疑难。公司法规定，股东可以知识产权进行出资。技术作为知识产权的主要形式之一，具有了入股资格与资本量化的法律依据。但是由于技术股出资的无形性与价值判定的不确定性，其在商事实践中成为了“次级资本”，进而降低了权利流转与资本置换的积极效用，制约了股权交易活动的完善与优化。

与会代表提出，无形财产权作为一种技术股权是不是可以自由转让?如果在法律上将之认定为一种绝对的所有权，它应该是可以自由转让的。但是在实践中由于技术股的特点，其转让存在诸多障碍。技术往往与人相联系，一旦转让了股权，技术人才(或管理人才)离开公司，就会对公司产生非常大的影响，进而导致认定技术股无形财产权的最大障碍。公司的资本确定原则，实际上受到了无形财产权的挑战。因此，实践中多将技术股权看做是一种收益权，对其转让多加限制。

有与会代表提出股权的某一项权能是否可以单独转让?物的所有权人可以将占有、使用权能剥离，卖给承租方。债权人可以将利息请求权做成证券化产品出卖，自己保留本金取回权。那么，股东在保留股权的同时，可否将股东的表决权转让?通过分析表明，一旦允许表决权单独转让，个别股东可能通过收购表决权的方式，影响公司决策，中饱私囊，造成对其他股东利益的侵害。因此，有观点认为，股权既不是物权也不是债权，股权转让合同与其说是权利的转让，不如说是身份的继受，受让方同时接受了权利与义务。所以，在公司股东投票表决权上，有委托投票、信托投票和通过约定重新分配表决权的方式，但是不能对表决权进行单独转让。

股东优先购买权的性质为形成权

股东优先购买权问题，主要围绕我国公司法第72条第2、3款展开。我国关于优先购买权的法律规定相对复杂，引起了与会代表的争论。

司法实践中，有观点认为股东转让股权时，将转让意思通知其他股东是发出要约，其他股东如果表示购买，就是承诺。有与会代表提出，要约承诺观点不足以解释股东优先购买权的性质。

例如，A股东向其他股东发出通知，其他股东表示不愿意购买，同意他对外转让。转让合同生效之后，其他股东发现其对外的条件和通知条件不符，额外约定了宽松的分期付款条件。此时有B股东到法院起诉，欲行使优先购买权，法院支持其诉求。A股东欲取消转让，法院判决强制执行B股东的优先购买权，转让不得撤销。

此时，法院判决的理由即是将股东优先购买权认定为形成权。所谓形成权，是指法定条件成就时，单方意思表示即可形成一个法律关系。当股东出让股权，对外转让合同生效时，即为法定条件成就之时，此时其他股东可行使优先购买权。当然，持此观点的与会代表并非全部，亦有观点认为，出让人将出让条件通知其他股东时或股权变动已经变更了记载和登记时，法定条件才成就。

优先购买权的价值在于维护公司的封闭性和稳定性。同时，立法亦应尊重公司章程的约定，如果公司章程限制或打破股东优先购买权，应优先适用公司章程的约定。

本次论坛由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院共同主办。本次论坛是纪念中国政法大学60周年校庆的一次学术活动。


2012年3月《刑事诉讼法》修正后，检察机关各业务部门均便开始深入分析各自面临的机遇与挑战，并提出了相应的对策。作为检察院“可以设”（《中华人民共和国人民检察院组织法》）的司法警察也积极地开展学习、研讨，发现了一些与自身工作密切相关的变化，也提出了大量的意见和建议，但笔者觉得其中大多要么与实际工作脱节，要么有违立法初衷，所形成的观点过于草率。如何理性认识这些变化给检察机关司法警察工作带来的机遇与挑战？笔者在此作一简要的分析，不足之处敬请批评指正。
一、新规实施后司法警察工作变化到底有多大？
《人民检察》2012年4月（总第602期）上刊列了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正前后对照表，全文未出现“司法警察”或“法警”字样，笔者最关心的强制措施执行权问题也未作任何修改，故此后笔者仅就条文进行了学习理解，等待最高人民检察院对《刑事诉讼规则》的修改。2012年10月16日，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二次修订；2012年12月26日，《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》经两院、三部和全国人大法工委发布；2013年2月6日，《检察机关执法工作基本规范（2013年版）》印发；2013年5月8日，《人民检察院司法警察条例》印发……随着这一系列法律法规的颁布实施，检察机关司法警察工作在2013年后到底有了哪些变化便逐步清晰起来。
1、观念。将“尊重和保障人权”写入刑诉法被普遍认为是司法机关转变执法理念的重要标志，具体体现在司法警察工作中即是《人民检察院司法警察条例》第一章总则内容的修改：将“以宪法和法律为活动准则”改为“忠实执行宪法和法律”；将“严格执法”改为“严格、公正、文明、规范执法”。当然，这实际还体现在其他多个方面，如《看管工作细则》中超时限提醒、制止及报告刑讯逼供行为等。据此，笔者认为，司法警察虽然是检察机关的组成部分，但必须将过去以“案件成败”为标准的观念转变为“以尊重和保障人权，保证办案安全”为立足点和出发点。
2、地位。检察机关司法警察不被重视的历史由来已久，尴尬的地位让广大司法警察工作缺乏热情，待遇偏低和不规范用警的现象大量存在。《人民检察院组织法》至今未要求各级检察机关必须设立司法警察部门，更不要说曾经期盼的制定《司法警察法》了。纵观《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，“司法警察”一词共出现5次，其中在“回避”和“搜查”中各出现2次，“押解”中出现1次，与原《规则》一致未作改变，由此是否可以理解为检察机关的司法警察除了回避就只是“可以”参与搜查和“应当”执行押解？笔者既不能否定也不敢肯定，因为相关法律条款虽然没有赋予司法警察更多的职权但实际工作中司法警察却默默无闻地从事着大量危险、繁琐的工作！
笔者发现，在《规则》中还出现了除司法警察外的另三种称谓：检察人员、侦查人员和办案人员，司法警察是否也包含在内呢？笔者也不敢妄加猜测！由此可以看出，司法警察的地位仍然没有得到应有的体现和尊重，履职行为与法无据，各级检察院检警混用、广大司法警察职责不明或在编不在岗等现象一直未有根本改观自然不难理解。
3、职责。笔者注意到，在2012年新刑诉法尚未正式实施前，关于检察机关司法警察职责变化的讨论非常多，其中包括证人保护、协助执行指定监视居住、传唤、拘传时间延长等等，但直到《人民检察院司法警察条例》审议通过，笔者发现关于司法警察职责内容的变化仅仅是增加了“保护出席法庭检察人员的安全”和“协助执行监视居住”两项！如果从实际情况看，由于保护公诉人出庭已经成为常态，而“其他强制措施”当然也包括“监视居住”，如此甚至可以说关于职责的规定基本就没有变化！但因为“监视居住”在《规则》中未像拘留、逮捕一样注明“必要的时候，人民检察院可以协助公安机关执行”，笔者认为这勉强可以算作新增的一项职责吧。对于《条例》中与广大司法警察日常工作密切相关的职责规定，笔者谈谈个人的看法。
（1）《条例》规定了司法警察的八项具体职责和一项补充内容，绝大部分未作改动，包括曾多次提出的强制措施执行权由决定机关行使都未予变更，这说明就职责而言变化很小；
（2）传唤、拘传时间可以因“案情特别重大、复杂”延长的规定对司法警察履职的影响，笔者认为不会太明显。理由如下：第一，《规则》在修订时，高检院曾综合各地调研意见和各方面建议，也未对“案情特别重大、复杂”的标准加以界定，如何操作尚未可知；第二，在实际工作中，传唤、拘传的运用是很少的，因为自侦案件立案后往往立即将犯罪嫌疑人执行拘留，未被采取强制措施或取保候审、监视居住的嫌疑人其案情应该不会“特别重大、复杂”；
（3）对于强制措施的执行问题，不知道是因为历来如此还是对法律法规不了解，许多地方的司法警察仍冒着极大的风险在未通知公安机关的情况下自己执行拘留、逮捕！刑诉法中没有关于决定机关要协助公安机关执行的规定，到了《规则》就增加了，但也未明确一定要由司法警察协助执行。同样，人民法院也有强制措施的决定权，而且还有比检察机关多得多的司法警察，但其《关于适用的解释》中无论是取保候审、监视居住还是逮捕均未提出要有法院司法警察去协助！对此笔者不得不再次呼吁：依法办案，保护自己！
（4）关于证人保护的问题已经明确不属司法警察职责范围，在此不作论述，但今后如何协助执行“监视居住”就很值得思考了。首先，自侦案件的犯罪嫌疑人如果满足“监视居住”的条件，一般说来其应该有自己的住所，那按照规定就应该在其住所执行，但这费时费力费人的“监视”还不如直接取保候审，故司法警察协助执行此强制措施的可能性小之又小；其次，如果嫌疑人满足“指定监视居住”的条件，情况又会如何呢？卞建林(中国政法大学教授、刑事诉讼法研究会会长)指出：监视居住如果执行不好，亮点可能全打白条；高检院：“指定居所监视居住”要善于使用、慎重使用；樊崇义：关于重大贿赂犯罪的规定，是为反腐败的斗争需要。但是指定居所，也存在风险大、成本高以及相关配套制度的构建问题，必须慎重为之！全盘考虑、成熟设计；2013年6月28日，针对内蒙古富豪郑小平被佛山南海警方监视居住一案，中国人民大学律师学院特举办《佛山指定监视居住模式与人权保障研讨会》……近来，笔者多方查找，希望能找到一些有关的案例，但至今未发现一起自侦案件采取“指定居所监视居住”的案例（相反倒发现了不少质疑和非议），不知是对新规尚未适应还是其不但费时费力费人还费钱？据高检院的数据，满足相关条件的自侦案件仅占所有贿赂案件的10%，即使一半采取指定居所监视居住也不到5%，仍然是个低概率事件，如果据此就认定今后司法警察的工作量将大大增加应该没有依据；最后，如果真的要协助执行怎么办？法律明确规定公安机关为执行机关，但实际情况往往只能是检察机关独自完成，而在当前利用纪检部门 “两规”、“两指”的办案模式似乎是“双赢”，想在短时间内根本改变这种状况恐怕很难！当然未雨绸缪还是应该的，只是对于司法警察而言无非是看管的大量复制，参加过纪委“专案”的同志更是驾轻就熟，但对于检察院来讲就是一个非常复杂的系统工程，必须从长计议！
综上所述，笔者认为陆续出台的法律法规对司法警察工作的影响并不大，如果一切都依法执行甚至会让广大司法警察更加从容应对挑战，迎来健康、科学、有序发展的新机遇！
二、如何认识面临的挑战与机遇？
众多修改后的法律法规已经开始实施，当前司法警察工作确实面临一些挑战，他们在地位不明、职责不清的情况下仍然忠实地履行着自己的职责，并在转变执法理念、适应强制措施时限延长等方面认真学习领会法律精神，积极与办案部门沟通，服从服务于检察办案，保障了安全。但这些挑战笔者认为并不是最大的，相反，如何贯彻依法履职精神、根本改变过去检警混用、职责不清的情况才是最大的挑战！当然，如果挑战成功，这也许就是检察机关司法警察迎来崭新开端的最好机遇！
不知广大司法警察是否注意到了《条例》的新变化？除对“职责”部分作微调外，《条例》第十三条和第二十六条第三款、第四款明确规定：“对检察官或者其他办案人员在一定场所的讯问、询问活动中的违法违规行为,人民检察院司法警察应当及时提醒,必要时可以向分管检察长报告”，“对超越法律、法规规定的人民检察院司法警察职责范围的命令和指令,有权拒绝执行,并同时向上级机关报告。对办案检察官指令的执行，依照前款规定”。——这些规定才让笔者真正感受到了依法履职的内涵，也真正看到了将挑战转化为机遇的契机！
司法警察综合素质的提高需要时间和经费，提押（追捕）犯罪嫌疑人、被告人和罪犯需要配备警用装备和囚车，看管、协助执行强制措施需要4——6小时轮班，应配齐警力、添置睡具……笔者认为，司法警察面临的挑战仍然是人员、装备和经费的严重不足！我们并不是没有完善的制度，也不缺履职的法律依据，更有广大热爱检察事业的干警，但不被重视、不明职责的现象依然存在。提押时没有囚车，长时间看管没地方休息，津补贴难以落实等等现实问题成了制约司法警察发展的障碍，广大司法警察只有坚持不懈，才能在法律法规的“保护”下克服挑战，尽快完成华丽的转身，迎来发展的新机遇！
三、对今后司法警察工作的几点建议
1、切实贯彻《条例》精神，自上而下严格要求。《条例》是司法警察履行职务的基本法规，它不但进一步明确了法警职责，还指明了队伍今后专业化发展的方向，各级检察机关和警务部门所应做的就是依法行令，令行禁止。
2、依据《人民检察院司法警察训练大纲》要求改进培训方式，切实提高个人及整体履职能力。司法警察队伍整体素质不高同时还留不住优秀人才值得我们总结和反思。
3、进一步完善并统一各项规章制度，做到流程科学，执法规范。各级各地司法警察相关规定要么五花八门，要么照搬照抄，至今没有形成统一、科学的制度体系，加强队伍和人员管理，制度建设不能滞后。
4、多汇报，多宣讲，让领导和检察官也熟悉法警业务，真正做到科学用警，检警协作。要求司法警察熟悉检察业务，却没有多少检察官知道法警业务，这样怎么能杜绝检警混用？又怎么能避免检警矛盾？广大司法警察既要出色地完成各项履职任务，也要依据《条例》规定大胆地对违法违规用警行为说“不”！只有这样，检察机关司法警察的作用才能被体现，地位才能被尊重，发展才会是良性的。