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国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 04:10:47  浏览:8033   来源:法律资料网
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国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知

国土资源部


国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知

国土资发〔2012〕77号


各省、自治区、直辖市国土资源主管部门,新疆生产建设兵团国土资源局,各派驻地方的国家土地督察局,部机关各司局:

  近年来,国土资源主管部门积极适应国家宏观经济调控的需要,主动应对自然灾害、国际金融危机带来的影响,按照积极主动服务、严格规范管理的要求,锐意进取、改革创新,不断改进建设用地审查报批工作,提高用地审查报批效率,有力保障了经济建设发展用地需要,促进了稳增长、调结构和经济发展方式的转变。

  随着我国工业化、城镇化、农业现代化同步推进,土地供需矛盾依然突出,结构调整压力凸显,双保难度加大。为更好地适应经济社会发展需要,必须进一步改进和规范建设项目用地审查报批工作,切实提高用地审批效率,增强用地保障能力。现通知如下:

  一、部省联动,强化各级职责

  建设用地审查报批从建设单位向县(市)提出用地申请,到逐级审查上报,涉及层级多,是一项系统性、整体性较强的工作。做好用地审查报批工作,需要各级国土资源主管部门共同努力,积极履行各自职责,主动作为,部省联动,提升用地服务水平和质量,提高用地审批效率。

  各级国土资源主管部门要按照《国土资源部关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》(国土资发〔2009〕8号)中明确的职责要求,认真做好用地审查报批工作。市、县国土资源主管部门要做好用地组卷报批工作,对申报材料的真实性负责;省级国土资源主管部门履行好实质性审查职责,对审查内容和意见的真实性、合法合规性负责;部重点对省级国土资源主管部门的审查内容和意见进行复核性审查,必要时依据有关规定进行实地核实。各地要进一步完善用地审查工作规章制度,健全岗位责任制,将用地审查报批工作纳入绩效考核管理,确保职责履行到位。

  二、优化程序,简化报件

  (一)改进用地审查要求。一是优化用地审查中地质灾害危险性评估审核程序。按照《建设项目用地预审管理办法》(部第42号令)规定,对于批准项目建议书的审批类建设项目与备案类建设项目,在项目用地预审环节审核涉及的地质灾害危险性评估相关内容,用地报批时不再重复审查;对于其他审批与核准类建设项目,在项目用地预审环节不审核地质灾害危险性评估相关内容,但在预审复函中要求建设单位依据地质灾害防治规划,对于项目用地位于地质灾害易发区的,要按规定做好地质灾害评估和防治工作,在用地报批时由负责地质灾害评估备案一级国土资源主管部门对相关内容审核把关。

  二是改进用地压覆重要矿产资源审查要求。建设项目用地压覆已设置矿业权重要矿产资源时,对于建设单位与矿业权人在短期内难以签订补偿协议的,建设单位与矿业权人可先签订意向性协议,协议应包括建设单位承诺按有关规定给予矿业权人合理补偿、矿业权人同意压覆等内容。在省级国土资源主管部门承诺负责按有关规定协调解决压覆矿产补偿等相关事宜、积极采取措施防止因压矿纠纷引发群体事件和安全生产事故后,即可按照《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》(国土资发〔2010〕137号)规定的权限履行压矿审批手续,经批准后可组卷报批用地。用地报批期间,建设单位应与矿业权人具体协商补偿标准并签定协议,按规定办理压覆登记手续。用地批准后,尚未完成补偿协议、办理压覆登记手续的,省级国土资源主管部门不得转发用地批复,市、县国土资源主管部门不得办理供地手续。

  三是改进耕地占补平衡审查要求。目前,所有补充耕地项目都需报部备案,包括补充耕地地块边界拐点坐标,并运用耕地占补平衡动态监管系统对占用与补充耕地项目予以挂钩确认。因此,用地报批时报送占补平衡挂钩确认信息号,不再重复报送补充耕地地块边界拐点坐标表。

  四是简化用地申报内容。考虑到与土地供应方式衔接,部对下发的用地批复进行了改进,对于经批准的用地,要求由当地人民政府按照有关规定提供,不再明确具体建设用地单位。因此,报部用地报件不需报送建设单位向县(市)提交的建设项目用地申请表。

  上述优化程序、简化报件后,报国务院批准单独选址建设项目用地报部材料减为8件,详见附件 1;省级国土资源主管部门审查报告也作相应调整,文本格式详见附件2。

  (二)合理确定市、县申报材料。各省(区、市)可以结合本地土地管理基础工作和业务建设情况,从优化程序、简化报件、提高效率出发,因地制宜,合理确定省、市、县各级受理用地报件要求。确定报件要求,应以各级职责履行到位为前提,确保用地符合土地利用总体规划、纳入计划,符合国家产业政策和土地供应政策,耕地占补平衡落实到位,征地补偿安置切实可行等。

  三、采取措施,支持重点建设项目

  (一)提前介入,主动服务。重点项目建设对带动区域经济社会发展、促进经济发展方式转变、改善民生等具有十分重要的作用。各级国土资源主管部门要加强与投资及行业主管部门的沟通衔接,及时了解和掌握本区域内重点建设项目用地需求;在建设项目批准(核准)后的初步设计阶段,市、县国土资源主管部门就要提前介入,开展勘测定界、征地补偿安置等前期准备工作;项目具备用地申报条件后,及时组卷上报;地(市)和省级国土资源主管部门逐级抓紧审查报批,提高运转效率。

  (二)规范重点建设项目先行用地。对于已通过部用地预审、项目批准立项并完成初步设计的国家重点建设项目,属于控制工期的单体工程,以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程,可向部申请办理先行用地。申请用地时,必须说明拟用地符合预审要求和土地使用标准,权属清楚,地类、面积准确;涉及征收农村集体土地的,征地补偿安置应征得农民同意并确保补偿及时足额支付到位,地方政府应确保不因先行用地发生信访问题和突发事件。同时,严格限制动工建设范围,不得超出先行用地批准范围动工建设,超出的按违法用地严肃查处。

  先行用地由省级国土资源主管部门向部提出申请,报批材料目录详见附件3,省级国土资源主管部门请示文件文本格式详见附件4。

  四、强化基础建设,提高用地报批效率

  (一)大力推进用地审查报批信息化建设。各地在推进国土资源信息化建设中,要将用地审查报批作为信息化建设的重要内容,加大用地审批中信息化手段运用,全面实现用地审批网上运行、远程报批,加快建设用地的受理、审查和报批运转,提高审批效率。

  (二)加强培训提高报件质量。针对当前一些地方存在用地报件质量低、补正率高、补正时间长的突出问题,省级国土资源主管部门要高度重视,加强对市、县用地报批工作的指导,定期开展业务培训,指导基层做好用地申报工作;严格审查申报用地,按部规定的格式、内容和规范要求提交审查报告,全面、准确、真实地反映申报用地情况,切实履行好实质性审查职责。

  (三)部加大报件受理审查把关力度。部将加大政务大厅对用地报件合规性审查的力度,对于不符合报批要求的用地报件,坚决不予接收;对于发出补正通知但迟迟不予补正,或存在反复补正问题的用地报件,坚决予以退回。部将完善用地报件质量通报制度,定期对各省(区、市)用地报件质量情况进行通报。

  此通知自下发之日起执行,有效期为5年。



二〇一二年五月五日



附件:
1.报国务院批准建设项目用地报批材料目录.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201205/t20120517_1099674.htm
2.报国务院批准建设项目用地省级国土资源主管部门审查报告文本格式.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201205/t20120517_1099674.htm
3.报部批准建设项目先行用地报批材料目录.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201205/t20120517_1099674.htm
4.报部批准建设项目先行用地省级国土资源主管部门请示文件文本格式.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201205/t20120517_1099674.htm


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海口人民政府办公厅关于印发农村公路通畅工程管理办法的通知

海南省海口人民政府办公厅


海府办〔2006〕156

海口人民政府办公厅关于印发农村公路通畅工程管理办法的通知

各区人民政府、市政府直属各单位:
《海口市农村公路“通畅工程”管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二〇〇六年六月一日





海口市农村公路“通畅工程”管理办法


第一章 总 则
  
第一条 为加强海口市农村公路“通畅工程”管理,促进全市农村公路健康、持续发展,适应建设社会主义新农村需要,根据《中华人民共和国公路法》、《农村公路建设管理办法》(交通部2006第3号令)、《海南省农村公路建设管理实施方案(试行)》、《海口市政府投资项目管理暂行规定》,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市辖区内各级人民政府和有关部门投资的农村公路“通畅工程”的建设管理。
  本办法所称农村公路“通畅工程”,指县道、乡道路面硬化工程。
第三条 本市农村公路“通畅工程”遵循统筹规划、分级负责、因地制宜、经济实用、注重环保、确保质量的原则, 由市人民政府成立市农村公路“通畅工程”指挥部组织实施。其中,县道由市交通局委托市城发公司负责代建。乡道建设项目,按照《海口市政府投资工程项目招标投标管理规定》的有关规定,须进行公开招标的,由市交通局委托海口市地方公路管理站和海口市第二地方公路管理站负责代建;不须公开招标的,由区人民政府负责组织建设。区人民政府应成立相应机构,负责乡道建设的各项工作。
第四条 市农村公路“通畅工程”指挥部组织编制《海口市农村公路“通畅工程”三年滚动计划》,并下达建设项目计划。
第五条 市农村公路“通畅工程”应当保证质量,降低建设成本,节能降耗,节约用地,保护生态环境。
第六条 市交通行政主管部门负责全市农村公路“通畅工程”的行业管理。

第二章 建设标准与设计

第七条 市农村公路“通畅工程”的建设标准为:县道和乡道一般按照等级公路建设标准建设。(一)县道路基宽6.5米,路面宽5米,路面结构为水泥混凝土(基层15~20CM级配碎石或水泥稳定层,面层为18~20CM水泥混凝土);(二)乡道路基宽5米,路面宽3.5米,路面结构为水泥混凝土(基层12~15CM级配碎石,面层为18CM水泥混凝土)。
有条件的地方可根据资金情况适当加宽路基路面和提高技术等级,避免过多的再复建。
第八条 桥涵工程应当采用经济、安全、适用、施工方便的结构型式。
第九条 市农村公路“通畅工程”应当重视排水和防护工程的设置,提高公路抗灾能力。在陡岩、急弯、沿河路段应当设置必要的安全、防护设施和警示标志,提高行车安全性。
第十条 市农村公路“通畅工程”的项目设计,由具有公路或市政工程乙级以上资质的设计单位承担。桥梁、隧道工程项目分初步设计和施工图设计两个阶段进行;其他工程项目可以直接采用施工图一阶段设计。县道设计由代建单位负责组织;须公开招标的乡道设计由代建单位负责组织,不须公开招标的乡道,由区人民政府负责组织。
第十一条 市农村公路“通畅工程”设计成果,按照有关规定报市交通行政主管部门审批。

第三章 建设资金与管理

第十二条 海口市农村公路“通畅工程”建设资金由海南省交通厅补助资金和市、区两级政府财政资金组成。原则上县道和须招投标的乡道建设资金由省、市两级负责(省里每公里补助和奖励15万元,不足部分由市政府负责);其他乡道建设资金由省、市、区三级负责(省里每公里补助和奖励15万元,市政府每公里补助10万元,不足部分由区政府负责)。
第十三条 市、区人民政府安排的建设资金应当按时到位,省级建设资金由指挥部负责协调落实,市财政部门设立专户管理,由市农村公路“通畅工程”指挥部按照《海口市政府投资项目管理暂行规定》程序和工程进度审批,财政部门审核支付。
第十四条 市农村公路“通畅工程”指挥部应当依据职责,建立健全建设资金管理规定,加强对资金使用情况的监管。资金投入顺序为区、市、省,区政府建设资金应首先到位。
建设资金使用应当接受财政部门、主管部门和审计部门的监督。
任何单位、组织和个人不得截留、挤占和挪用建设资金。
第十五条 市农村公路“通畅工程”建设资金使用情况,应向公路沿线镇、村定期进行公示,加强资金使用的社会监督。

第四章 建设组织与管理

第十六条 市农村公路“通畅工程”项目实行代建制,实行投资、建设、使用、监督相分离的管理体制。
由项目法人与代建单位签订代建合同,明确双方的责权。
第十七条 市农村公路“通畅工程”建设项目的招标投标工作,必须严格遵照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招投标办法》(七部委30号令)和交通部《公路工程施工招标投标管理办法》的规定,推行合理低价中标,确保招标过程公正、公开,同时推行投标担保、支付担保、履约担保、质量保修。
第十八条 市农村公路“通畅工程”建设项目应当单独招标。县道建设项目的招标由市城发公司组织;乡道建设项目的招标由代建单位责组织;不须公开招标的乡道建设项目由区人民政府确定施工单位。
工程招标工作接受“通畅工程”指挥部和行业主管部门监督,结果应当进行公示,并报“通畅工程”指挥部核备。
第十九条 市农村公路“通畅工程”应当选择具有公路工程三级以上资质的专业队伍施工。
第二十条 市农村公路“通畅工程”项目应当依法办理施工许可。施工许可由市交通行政主管部门负责审批。
第二十一条 市农村公路“通畅工程”实行项目管理法人责任制和项目建设合同管理制,建设单位对工程质量负管理责任。施工单位对施工质量负责。
建设单位和施工单位要依据职责,明确质量责任,落实质量保证措施,加强质量与技术管理。
第二十二条 市农村公路“通畅工程”设定质量缺陷责任期和质量保证金。质量缺陷责任期为1年,质量保证金为施工合同额的5%。
质量保证金由施工单位交付,由代建单位或区财政部门设立专户保管。质量缺陷责任期满、质量缺陷得到有效处置后,质量保证金应当返还施工单位。
第二十三条 市农村公路“通畅工程”建设过程中,发生工程质量或者安全事故,应当及时上报市农村公路“通畅工程”指挥部,不得隐瞒。
第二十四条 市农村公路“通畅工程”指挥部要加强对“通畅工程”建设质量和安全生产的监督管理,建立工程质量责任追究制和安全生产责任制。
第二十五条 市农村公路“通畅工程”施工现场应当设立工程质量主要控制措施的告示牌,以便社会监督和质量问题举报。
第二十六条 市农村公路“通畅工程”实行工程监理制度,必须委托具有公路工程监理乙级以上资质的监理单位承担工程监理工作。
监理工作应当注重技术服务和指导,配备必要的检测设备和检测人员,加强现场旁站和质量抽检,确保质量,避免返工。
第二十七条 市交通行政主管部门成立海口市农村公路工程质量监督组,在海南省交通工程质量监督站的指导下,负责组织市农村公路“通畅工程”的质量监督工作。

第五章 工程验收

第二十八条 市农村公路“通畅工程”建设项目的交工、竣工验收合并进行,由市交通行政主管部门依据交通部颁布的《公路工程竣(交)工验收办法》、《公路工程质量检验评定标准》和海南省交通厅的有关规定组织实施。
第二十九条 市农村公路“通畅工程”建设项目验收合格后,方可正式开放交通。建设项目交付使用后,县道由市农村公路建设职能部门负责管理养护;乡道由区人民政府负责管理养护。

第六章 法律责任

第三十条 违反本办法规定,建设资金不按时到位或者截留、挤占和挪用建设资金的,依法对责任单位进行通报批评,限期整改;情节严重的,停止资金拨付,对责任人依法给予行政处分。
第三十一条 违反本办法规定,未经验收或者质量鉴定不合格,即开放交通的,依法责令停止使用,限期改正。
第三十二条 市农村公路“通畅工程”建设项目发生质量和安全事故隐瞒不报、谎报或拖延报告期限的,依法对责任单位给予警告,对责任人依法给予行政处分。
第三十三条 市农村公路“通畅工程”建设项目未依法招标的,依据《中华人民共和国招标投标法》、《公路工程施工招标投标管理办法》等有关规定,对相关责任单位和责任人给予处罚或取消建设项目资格。
第三十四条 市农村公路“通畅工程”发生质量违法行为的,依据《建设工程质量管理条例》、《公路建设市场管理办法》、《公路工程质量监督规定》等有关规定对相关责任单位和责任人给予处罚。

第七章 附 则
  第三十五条 本办法具体应用问题由市交通行政主管部门负责解释。
第三十六条 本办法自颁布之日起施行。


浅谈行政诉讼中非法证据的排除规则

周 郁 昌

摘要:由于我国行政诉讼证据立法相对滞后,行政诉讼非法证据一直是困扰行政诉讼制度发展的核心问题。本文首先从学理上明确界定了行政诉讼非法证据的概念与表现形式,接着对非法证据排除的司法及社会意义进行了阐述,最后结合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关条文,针对不同类型的非法证据提出了相应的认证及排除规则,并对规则存在的诉讼价值冲突进行了相应阐述。
关键词:行政诉讼 证据 非法证据 排除

一、引 言
打官司就是打证据,证据问题是整个诉讼活动的中心问题。①证据在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。 同刑事、民事诉讼一样,在行政诉讼中,法院裁判认定事实不但要靠证据,而且只有经过双方当事人质证的证据才能作为定案依据,这是诉讼公开和保护当事人知情权和质辩权的需要,也是保障审判公正的重要程序要求。法官查明事实的过程,也就是运用证据证明的过程。非法取得的证据材料,能否在法庭上作为证据提,能否作为定案的根据,哪些证据可以采信,哪些证据属于非法证据应予排除,这些问题是行政诉讼中最容易发生价值冲突的问题。
二、行政诉讼非法证据的界定
要解决行政诉讼中的非法证据排除问题,首先要对行政非法证据的概念和内涵做一清晰的界定。那么如何界定行政诉讼中的非法证据的概念和内涵呢?学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭,且有广义和狭义两种认识。广义说认为,非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形:证据内容不合法;证据表现形式不合法;收集或提供证据的人员不合法;收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义说认为,非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。也有的学者则将违法取得的证据,简称为“非法证据”。②非法证据与合法证据是相对的。合法证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集,证据必须具有合法的形式和来源,须经法定程序查证属实。 非法证据则违反了法律禁止性规定或侵犯了他人的合法权益,不具有合法性。《行政诉讼法》第31条规定了证据的七种表现形式,即书证、物证、视听资料、 证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验及现场笔录。证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。行政诉讼法第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第2款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文,我们可以发现,在行政诉讼中,被告无权自行向原告和证人收集证据,以防止“先裁决,后取证”,③ 而人民法院却有此权限,收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。因此,“非法”主体收集或提供的证据即可构成非法证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条、第59条、第60条分别对被告违反法定程序、采取非法手段收集获取证据,及原告、第三人不依法定程序提供证据作了排除规定,可见提供证据的程序、方法不合法即可构成非法证据。内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”,由于该证据不具备证据的客观性和相关性,没有事实上的证明能力,亦构成非法证据,这是证据法常识。
综上所述,严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件,即可被视为非法证据。就此而言,笔者认为从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。
三、 行政诉讼中非法证据排除的意义
在行政诉讼制度中为什么要建立有关非法证据排除的规则呢?在诉讼中,当事人为了追求胜诉的结果,往往会向法院提供大量的证据,这些证据难免和泥带沙、鱼龙混杂。因此,法院必须对当事人提供的证据进行严格审查,决定是否予以采纳。 确立非法证据排除规则是现代行政诉讼制度的必然价值取向,对于监督促进行政机关依法行政,保护行政相对人的合法权益,推动依法治国进程意义重大。
(一)排除非法证据是司法公正的客观需要。
现代行政诉讼不仅本身体现了公正、民主、法制的理念,也应使人们对这种经过正确程序获得的裁决结果得到信任和认可。一个根据威逼利诱、非法搜查、偷窃而获得的证据所作出的裁判结果,即使结果符合客观真实,也难以让公众信服。因此,现代意义上的司法公正不仅要通过结果实现,更要通过诉讼本身实现,二者应齐头并进,不可偏废。④ 程序正义不仅能够约束和规范国家行政权的正确行使,减少执法人员的非法专断和主观随意性,为贯彻行政诉讼法治原则提供程序保障,而且更有利于转变以往行政执法人员“重实体、轻程序”“官本位”的观念。
(二)排除非法证据是保障公民权利的必然要求。
对人的关怀始终是法学和良法的终极价值,保障公民权利和有效惩治违法行为是行政诉讼不可偏废的两项基本任务。行政诉讼证据规定明显加强了保障公民合法权益的力度,强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益,与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上每个公民都是潜在的涉讼主体,都可能成为非法取证行为的侵害对象,因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据,因而通过排除非法证据,否定非法取证行为及结果,来达到保障公民合法权益的目的是必须的。
(三)非法证据的排除是依法行政,文明执法的必然要求。
依法行政亦称合法行政,要求行政行为的程序和实体合法。⑤在行政行为中,行政机关较之行政相对人,在信息、力量等方面明显处于优势地位,它可以凭借强大的行政权利,违反法定程序,非法介入公民的私权领域,客观上直接侵犯了公民享有的基本权利。非法证据排除实际上起到了保护个人权利,体现了对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。同时,也是与国际接轨的需要,符合行政诉讼追求的运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责的价值目标。排除非法证据与文明执法密切相关,文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事,禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文明执法的要求根本背离。确立非法证据排除规则,可以从司法角度堵塞非法取证行为的诱因,促进文明执法。
四、行政诉讼中非法证据排除规则的适用
非法证据排除规则,是指对案件待证事实有证明作用的证据材料因缺乏合法性而被排除在定案证据之外,除非法律另有规定,司法机关不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。⑥当今世界上许多国家都确立了对非法证据的排除规则,禁止使用违法所得的证据,以保障法律的正当程序不致受到损害。非法证据应否排除和能否作为定案依据的问题,我国司法界主要有真实肯定说、全盘否定说和折衷说三种争议。笔者试从非法证据的四个类型入手,结合我国现行法及司法解释,来探讨行政诉讼中的非法证据排除问题。
(一)内容不合法的非法证据的效力 。
内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”,由于该证据不具备证据的客观性和相关性,没有事实上的证明能力。即使其表现形式、取证人员与程序等合法,也不能作为证据采用。⑦ 证据的内容必须客观真实,才能最大限度的体现法律真实,保证案件处理结果的客观公正,实现行政诉讼的价值取向。《行政诉讼法》第31条第2款规定:“…… 以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。”《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第9项规定:“不具备合法性和真实性的其他证据材料”不能作为定案依据。证据的内容合法是证据被采信的起码要求,否则便不具有法律效力,不能作为定案的根据,也无须再作进一步审核。
(二)形式不合法的非法证据的效力 。
行政诉讼法第31条第1款规定了证据的七种表现形式,而每类证据又有其自身的特点和要求。证据必须符合法定形式,这是审查证据合法性的一个基本要求。《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第5项规定:“在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料”;第6项规定:“当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复印件或者复制品”;第7项规定:“被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料”;第8项规定:“不能正确表达意志的证人提供的证言”不能作为定案依据。第5项所涉及的域外证据须经所在国公证机关证明,并经我国驻该国大使馆认证,或办理相关的证明手续方可有效。第6、7、8项涉及的证据属于补强证据的范畴,不能单独作为定案依据,要结合其他证据补强其证明力。⑧ 如果当事人不认可,又无其他证据相印证,即构成形式不合法,则以非法证据论,不认定其效力。另外鉴定结论、现场笔录等证据材料,都要符合法定形式要件才能作为有效证据使用;告知通知书上未盖公章、审批手续上没有负责人签字等,也都属形式违法,应一律作为非法证据予以排除。
(三)“非法”主体收集或提供的非法证据的效力 。
“非法”主体收集或提供的非法证据,如由非行政执法人员或非法律规定的其他人制作的勘验、检查笔录,由生理上、精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能正确表达意志的人所作的证言及非由有关专家或技术专业人员制作,或非由司法人员依法提供的鉴定结论、现场笔录等,均不能作为定案的根据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1项规定:“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。法院对行政行为的司法审查是从行政案卷入手的,被诉行政行为的合法性只能由行政案卷已经记载的证据来支持。⑨如果行政案卷中记载的证据不足以证明被诉行政行为的合法性,法院就会作出撤销被诉行政行为或确认其违法的判决;反之,法院就驳回原告的起诉。《行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定了法院“有权”调查取证的情形,该条款实际上赋予了人民法院补充调查证据的权利。⑩即人民法院可成为诉讼中的取证主体。除此之外,行政诉讼当事人只有经过法院的许可才能进行补充证据,否则便属于证据取得的非法主体。《行政诉讼证据若干问题的规定》虽然也规定了第三人举证的问题,但对第三人提供的证据如何认定,对被告作出的具体行政行为有何影响没有明确规定。笔者认为第三人提供的证据,无论在行政程序中是否被采证,均不得作为被诉具体行政行为合法的根据,对被告提供的证据仅起到微弱的印证作用。对于原告则情形不同,只要符合法定举证程序要求,则可形成支持原告主张的有利证据。
(四)收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力 。
非法程序、方法、手段取得的证据,是指行政机关或者行政相对人及其他们的诉讼代理人收集证据时所采取的方式、方法不符合法律、法规及规章的规定,或侵犯了行政相对人或者其他公民的合法权益所取得的证据。根据所谓“毒树之果”理论,使用以非法手段获取的证据是有害的,它容易鼓励行政执法人员的违法行为,纵容对公民隐私、住宅、人身等权利的侵犯,因此这种证据被认为属于无效证据。我国《行政诉讼证据若干问题的规定》第58条对违反行政调查规则的证据应否排除作了原则性规定,该条规定:“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该条款限定了两个条件,即违反法律禁止性规定和侵犯他人合法权益的方法,两个条件具备其一即构成违反行政调查规则的非法证据,在行政诉讼中不予采纳。⑾《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定了违反行政调查规则的证据的三种具体形式:一是严重违反法定程序收集的证据材料; 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。严重违反法定程序收集的证据材料,必然会侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,不利于保障人权和维护社会公共利益,也违备了程序本身体现的正义、公平的价值理念。⑿行政诉讼的功能是对行政权利进行制约和控制,防止公权力的滥用,因此对违反法定程序收集的证据,无论严重还是轻微都应当排除。以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取的视听资料,以前的司法解释持全盘否定态度,无论是否侵犯他人权益,只要对方不知情即为无效证据,可操作性极差,限制了当事人取证,纵容了违法。该条款以是否给他人合法权益造成损害作为合法性标准,弥补了以往法律规范对取证手段规定上的不足,进一步完善了行政执法行为,也起到了防止该手段滥用的效果。以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,是指当事人采用利益引诱的方法,故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。因其手段违反法律的规定,也应予以排除。《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第2项规定:“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。该条款规定的是行政程序中未经质证的证据的认定问题。根据行政法的基础理论,行政行为可以分为即时性行政行为和非即时性行政行为。行政机关在执法过程中,尤其是即时性行政行为存在着大量剥夺当事人陈述、申辩权利的违法现象,如果诉讼中由此获取的证据仍可使用,不仅会侵犯公民、法人或其他组织的合法权益,还会造成执法的随意性、不规范性,直接损害执法机关和执法人员的形象,助长行政机关不遵守行政程序的风气,失去行政诉讼的功能意义,从根本上不利于依法行政和保护公民权利。《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”第60条第3项规定:“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这二项的规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应予排除的证据规则。59条规定的情形一般发生在行政机关依申请的行政案件中,根据“谁主张,谁举证”的原则,如果行政相对人在行政程序中,未向行政机关提交其主张的证据,即未完成行政程序中法律规定的举证责任,行政机关只能根据已有的证据认定案件事实,不可能根据原告提供的证据来认定事实。所以原告无正当理由在诉讼中向法庭提供的证据,不应予以采纳。由于行政诉讼是对被诉具体行政行为进行合法性审查,因此,被诉具体行政行为没有作为依据的证据自然就不可能作为合法性审查的事实依据。上述规定比较科学的反映了行政采证规则的要求,实现了对公民权利的保障和行政效率的良好结合,应当予以肯定。
  五、结 语
尽管非法证据排除规则的诉讼价值存在着和谐一致的地方,但仍存在着许多矛盾和冲突,如公正、合理的非法证据排除规则却产生了不公正、不合理的实体裁判结果;非法证据排除规则的严格性会直接导致行政资源投入的增大,降低了行政执法的效益;对行政效率的过分追求会损害非法证据排除规则正义性的实现等。但任何国家在迈向法制社会时的每一步都是有代价的,美国20世纪60年代兴起的法律程序革命就牺牲了一部分社会治安。强调取证过程的合法,强调正当程序和程序正义,排除非法证据的使用,确实会在某些案件中造成行政执法权的落空,但如果以此为由拒绝排除非法证据,那么,行政专横必将会大行其道,依法行政、保障人权终将成为一句空话。因此我们应严格推行非法证据规则,当认为使用某项证据有碍法律的正当程序时,无论该证据有无客观证据能力(客观性、相关性),一律不准使用,这样才有利于防止政府官员为取证而违反法律正当程序,保护行政相对人的合法权利。排除非法证据规则,反映了理想的诉讼追求与诉讼现实状况之间的矛盾,尽管它在司法实践中的实际效果有时确实不尽如人意,特别是当一个严重违反行政法规的人因执法人员的行为不当而免受制裁时,很多人可能会愤愤不平,甚而失去对法律公正的信心。两害相较取其轻,排除非法证据的做法虽然可能会给社会利益以及被害人利益造成一定损害,但从另外一个角度来讲,这有利于防止社会利益以及组成社会的每个公民的权利受到政府权力滥用的侵害,实际上是符合社会要求权利保障的普遍利益的。
(作者单位:山东政法学院 副教授)

①.杨解君、温晋锋著:《行政救济法 —— 基本内容及评析》,南京大学出版社1997年版。
②.刘永峰:《论非法证据排除 —— 一个行政诉讼的视角》,中国政法大学2001级毕业论文。
③.沈岿编著:《行政法与行政诉讼法》,人民法院出版社2002年版。
④.胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年版。
⑤.罗豪才编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。
⑥.李国光主编: 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用,人民法院出版社2002年版。
⑦.孟昭科主编:《行政审判理论与实务》,山东省高院出版社2000年版。
⑧.马原主编: 《中国行政诉讼法教程》,红旗出版社1995年版。
⑨.张树义主编,《行政诉讼证据判例与理论分析》,法律出版社2002年版。
⑩.马原主编: 《中国行政诉讼法教程》,红旗出版社1995年版 ,第163页。
⑾.李国光主编: 同注6, 第123页。
⑿.张树义主编:同注9,第302页。