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2008年德国有限责任公司法的改革

范剑虹 李?


一、 前言 ?“解决办法的仓库”


　　有限公司的创立不但是法律上的创举，而且给投资者带来福音，从而被称为经济史上的里程碑。德国政府已对其首创的并具有100多年历史的有限责任公司法（GmbH-Recht）进行了全面修改。我们在研究德国新的有限责任公司法的时候，首先却想到的是比较法。因为从比较法的角度[1][1]去观察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性[2][2]。“比较法作为一所真理的学校（école de vérite）扩充了并充实了‘解决办法的仓库’（Vorrat an Loesungen）”，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识在其所处的时间‘更好的解决办法’[3][3]。

　　当然，涉及到一个国家的法律时，我们发现与自然科学领域不太一样，因为世界上没有法国的化学、美国的物理学以及英国的数学之分。为什么法学与国家有关，而不完全与统一的精确科学规则有关呢？为什么我们要去研究“德国制造的”有限责任公司法呢？与欧洲许多比较法学家一样，美国的比较法学家John Henry Merryman说过这样的话：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定的社会在特定的时间与地点所出现的特定需求做出响应”[4][4]。也就是说，法学与国家的联系是因为文化的根植历史的缘故。因此，各国有各国的有限责任公司法，没有一部无差别的、世界统一的有限责任公司法，相反，如果将比较法看成为一部统一的世界法的话，这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因为法的实质上是一种文化现象，带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西，要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到，那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。这种差异的一个现实的例子是：公法上的域外效力被严格限制，即使是一个具有域外效力的私法领域仍受一定的限制，比如：一个外国的民商事判决或者仲裁裁决，在他国的最后承认与执行时，仍需要一个国家法院依据其本国法及其原则的支持，即使有司法互助协议，他国法官仍然可以依据其“公共秩序”、“善良风俗”等等加以拒绝。

　　然而我们同时必须清醒地认识到：即便，在法学领域由于文化的根植，不能像自然科学那样完全是跨国境的，有统一的数理化的规则。但是，文化差异的理由仍然不能成为拒绝其它国家的法学或者更好的解决办法的绝对理由，因为文化虽有差异，但是是有联系的、互动的。那么研究德国的有限责任公司法就是这种互动。况且比较法在很大程度上是希望追求一些公认的、共同的规则。因而，互动、求同存异、提高立法、判例与法学的水平，使得对外国法的研究不但成为必须，而且也成为比较法的最为重要的第一步。

　　在此，相关的、附带的理由仍然有必要提及：比较法律传统的学者们认为，比较法学家并不从事法律传统和法律制度的优劣顺序的安排。我们作为比较法学者的使命是了解特定国家何以会具有那样的法律，试图理解为什么一个国家都有它该有的法律制度。因而，在提供更好的解决办法的同时，我们并不能随便去贬低其它解决办法，因为历史、文化、政治、经济等的作用，在没有经过功能比较的情况下，柏拉图式的最好的法典或者判例从外部的强加，会引起社会进程的变化，或者会出现所借鉴法律的边缘化。这里只有不同文化的差异，没有不同文化的优劣之分。真如美国的比较法学家John Henry Merryman说：“从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。”[5][5]因此，就像“用一个法系去代替另一个法系既不可能，也无可取”[6][6]同样，用德国有限责任公司法（即使它非常完善）去代替其它国家或者地区的有限责任公司法，原则上同样不可取。然而，这样的类推的一个细小的差别必须注意：那就是：有些国家与地区与德国不但同属一个法系中的德国法系，同时在立法时是以德国有限责任公司为蓝本而立法的[7][7]，因而其法律传统与法律文化上或多或少有许多相似之处，经过功能比较，那么一个最合适的（不一定是最好的，因为这里没有优劣之分）有限责任公司法的就有可能出现。但是不等于说法系的区别，就会阻碍一个大陆法系的地区去接受英国的有限责任公司法的优点。德国这次有限责任公司的改革，除了欧盟的设立自由原则和欧洲法院的判例[8][8]压力外，主要是遇到英国有限责任公改革的强大挑战，在这里，许多比较法学家都认为：比较出更好的解决办法中的比较，它与诚实信用、公平正义一样，是法学的基本原则与法律家的基本态度。它使我们不盲从、不偏倚、不自足，在比较中思考，在思考中比较，从而去追寻法的真理。

二、 改革背景

　　有限公司（Gesellschaften mit beschränkter Haftung，简称GmbH）是德国法上商事公司的一种，它产生于1892年。有限公司的基本特点是：第一，股东享有有限责任特权，这区别于无限公司（OHG）；第二，董事负有服从股东会指示的义务，这区别于股份公司（AG）；第三，与股份公司不同，有限公司股份不采用股票形式，因此股份流通性弱，一般不涉及公众保护，因此公司组织具有更多的任意性。[9][9] 因而。立法者规定有限公司，主要是为中小企业提供一种合适的组织手段；但是，随着经济的发展，除了大量中小企业采用有限公司的形式外，在卡特尔和康采恩中，有限公司也是一种将不同企业联合起来的常见的组织手段。[10][10] 据统计，到2006年，德国有限责任公司已有90万家。[11][11]

　　有限责任公司这一制度，在德国100多年来并无大的变化。1938年和1965年，曾有对《有限责任公司法》重大改革的两次尝试，但均未实现。[12][12] 即使1980年有限责任公司法改革，也未进行大的修改。[13][13]

　　欧洲法的发展，改变了一切。德国传统的国际私法学说认为，法人组织的准据法，为住所地法，也就是说，法人的内部和外部关系上，以所在地法为准据法（Sitztheorie）；这里，法人的所在地，是指法人管理机构实际所在地。[14][14] 按照这样的规定，任何公司想在德国设管理机构，就必须按照德国法设立；按照外国法设立的公司，在德国无法得到承认。但是，欧洲法院在一系列判决中认为，一个国家不承认按照其它国家法律设立的公司，违背《欧洲共同体条约》第43条规定的开业自由（Niederlassungsfreiheit）原则。[15][15] 特别是，2003年，欧洲法院在“Inspire Art”一案判决中明确要求，欧盟各国必须承认按照其它欧盟国家法律设立的公司，即使管理机构位于设立国以外，在设立国只有一个联络点的公司（“联络点公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[16][16] 根据这一判决，在德国国际私法中，其住所地原则对欧盟国家存在例外：按照欧洲共同体任何一国法律设立的公司，在德国将得到承认，其法人组织的准据法为设立国法。

　　这意味着，在德国的企业，也可以按照欧洲共同体其它国家的法律设立公司，从事经营。于是，德国有限公司制度，面临着其它国家法律制度的竞争。特别是，越来越多的企业青睐于英国的有限公司（Limited），据统计，目前在德国已经有超过46000家英国有限公司。[17][17]

　　所以，在这一背景下，德国有限责任公司法急需修改。简化公司设立程序，降低设立成本，增强德国有限责任公司制度的竞争力，是德国有限责任公司法修改的当务之急。但同时，效率和安全必须一并兼顾。在简化公司设立和经营成本的时候，股东滥用有限责任特权和破产程序，损害交易安全，特别是损害债权人利益的危险，也必须加以防范。

　　事实上，不仅是德国，在欧洲一体化发展过程中，特别是不同国家的不同形式的公司相互竞争的情况下，修改公司法律制度，是各国都面临的重要问题。2006年，英国为因应欧洲一体化的进程，制定了新的《有限责任公司法》；它废除了很多公司经营中一些不必要的障碍，例如，董事会秘书不再是强制设立的机关。

　　由此可见，德国有限责任公司法，面临两个问题，亟待改革：第一，面对欧洲一体化的发展趋势，必须简化公司设立程序，降低设立成本，增强德国有限责任公司制度的竞争力。第二，通过整合判例和确立新的法律制度，防止股东滥用有限责任特权和破产程序，损害交易安全，特别是损害债权人利益。[18][18] 因而修改的具体目的为：方便设立、加速注册和防止滥用[19][19]。

三、 立法过程

　　早在2005年，德国联邦政府就提出了《最低注册资本法修改草案》（Gesetzenentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitalgesetzes (MindestKapG)），将最低注册资本从25000欧元降低到10000欧元。[20][20] 该法原计划于2006年1月1日生效；但由于第15届联邦议会提前解散，立法进程未能继续。这是因为，在德国，每一个联邦议会均为独立的机关。在一个联邦议会中正在进行的立法程序，随着联邦议会解散而终止，在重新选举的联邦议会中不能继续进行，必须重新开始立法程序。

　　但是，新一届联邦议会仍面临着修改德国有限责任公司法的任务。第16届联邦议会产生了基民盟/基社盟和社民党的联合政府，两大执政党2005年11月12日达成的《联合协议》（Koalitionsvereinbarung）将有限责任公司法的修改作为执政期间的任务之一：“通过有限责任公司法的修改，使企业的设立简单而快捷，增加有限责任公司这种企业形式的吸引力，增强其国际竞争力，同时防止对破产程序的滥用。”[21][21] 在此基础上，德国有限责任公司法的修改再次起步。

　　2006年5月29日，德国联邦司法部提出了《有限责任公司法改革及防止滥用法专家草案》（Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ，以下简称《专家草案》），提出了有限责任公司全面修改的建议，这次有限责任公司法的改革正式开始。2007年5月23日，联邦政府向联邦参议院提出《有限责任公司法改革及防止滥用法政府草案》。2007年7月6日，联邦参议院对草案提出意见（BR-Drucks. 354/07）。2007年7月25日，政府根据联邦参议院的意见，向联邦议会提出草案（BT-Drucks. 16/6140，以下简称《政府草案》）。2007年9月20日，联邦议会正式开始对草案进行审议。2008年1月23日，联邦议会对草案进行了听证。在审议过程中，法律委员会2008年6月24日做出《法律委员会表决建议和报告》（BT-Drucks. 16/9737，以下简称《法律委员会报告》），对《政府草案》做了一些修改。2008年6月26日，联邦议会最终通过了《有限责任公司法改革及防止滥用法》（简称Momig）；由于该法属于联邦参议院的异议法（Einspruchsgesetz），因此，2008年9月19日，联邦参议院决议对该法无异议。此法律经过重新调整（dereguliert）和现代化（modernisiert），并力图阻止一些公司的滥用行为（也简称为：“Bestattungsunwesen”），从而使在德国首创的、并存在100多年的有限责任公司法（也称小型资合公司）与国际发展的趋势融合，并提高其在国际上良好的声誉。2008年10月23日，联邦总统签署《有限责任公司法改革及防止滥用法》；2008年10月28日该法发表在《联邦法律公报》上。至此，《有限责任公司法改革及防止滥用法》的立法程序全部完成，它于2008年11月1日生效。[22][22]

四、内容

　　2008年德国有限责任公司法的改革，即《有限责任公司法改革及防止滥用法》，是一次全面的改革，涉及德国有限责任公司方方面面。人们都说，这是一次有限责任公司“从设立到破产”的改革；也可以说，是一次“从摇篮到坟墓”的全面改革。《有限责任公司法改革及防止滥用法》，不仅仅涉及有限责任公司，在整合和调整有限责任公司规定的同时，涉及到其它类型的公司，例如《商法典》第13条以下关于分支机构的登记，《股份法》中关于股份有限公司若干制度的修改等；《破产法》第15a条关于各类公司董事和股东申请破产义务的规定。不过，本文仅仅讨论有限责任公司制度的修改；涉及其它类型的公司的修改，不属于本文讨论的范围。此文不仅关注《有限责任公司法改革及防止滥用法》的产生背景，更关注为什么特定的条款需要取消，或者新的条款被接纳；同时，也加入了自己的评论，这个评论因时间关系也不是非常完整的评论。

（一） 设立

　　德国的有限责任公司作为一种企业组织形式，受到英国有限责任公司的竞争和挑战。德国有限责任公司设立程序过于繁琐，时间过长，不仅大大加重了股东的负担；而且，如果公司不能很快完成登记，在前公司阶段，股东不享有有限责任特权，个人财产面临被追索的危险。在实务中，人们常常以最简单的程序，先设立一个“备用公司（Vorrats-GmbH）”，然后再将其转让给真正的股东。然而，这种方式虽然降低了风险，但却大大增加了设立费用。[23][23]

　　因此，降低设立条件，简化设立程序，加快设立速度，是2008年德国有限责任公司法的改革面临的第一个问题。

中国工商银行


中国工商银行关于颁发重新修订的《中国工商银行外币储蓄存款章程》的通知
1993年6月11日，中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
为适应外币储蓄业务的发展，总行重新修订了《中国工商银行外币储蓄存款章程》。业经国家外汇管理局批准，现下发执行。1989年颁发的原《中国工商银行外币储蓄存款章程》同时废止。各行在执行新章程中遇到的情况和问题，请及时报告总行。

附：中国工商银行外币储蓄存款章程
一、本存款业务由中国工商银行各分行、支行、办事处及分理处下属储蓄机构经当地外汇管理部门批准后办理。
二、凡持有可自由兑换的外币的中国境内居民，均可以个人名义开立外币储蓄存款帐户。
三、本储蓄存款分为外汇帐户和外钞帐户两种。
1．凡从境外汇入、携入和境内居民持有的可自由兑换的外汇，均可存入外汇帐户。不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可入帐。
2．凡从境外携入或境内居民持有的可兑换的外币现钞，均可存入外钞帐户。
四、办理存款的币种为美元、港币、日元、英镑、德国马克、法国法郎和加拿大元七种。其它可自由兑换的外币，由存款人自由选择上述货币之一种按存入日的外汇牌价折算入帐。
五、本储蓄存款分为定期存款和活期存款两种。存款按照人民银行公布的个人外币储蓄存款利率以原币计息。
1．整存整取定期储蓄存款。存期分为一个月、三个月、半年、一年和二年五档。起存金额为不低于人民币五十元的等值外汇。存款按照存入日银行挂牌公告的利率计息，存期内遇利率调整，按照存入日原订利率计息不变。存款未到期提前支取，按照支取日挂牌公告的活期存款利率计付利息；部分提前支取的，未支取部分到期时仍按照存入日原订利率计付利息。提前支取只限一次。逾期支取的存款，其超过原定存期的部分，按照支取日挂牌公告的活期存款利率计付利息。存款到期续存，按照续存日挂牌公告的利率计息。
2．活期储蓄存款。起存金额为不低于人民币二十元的等值外汇。存款按照结息日银行挂牌公告的活期存款利率计付利息。储户全部支取存款时，按照清户日挂牌公告的活期存款利率计付利息。
六、本储蓄存款开户时，开户人应填写开户申请书，由银行开给记名式定期存单或记名式活期存折。经储户要求，开户时可在银行预留印鉴，此后支取存款时必须凭同一印鉴和存单或存折办理。
七、储户提前支取未到期定期存款时，除存单外，还必须持有存款人的有效身份证件（居民身份证、户口簿、军人证。下同）。代他人提前支取时，还必须持有代取人的有效身份证件。
八、本储蓄存款帐户的使用范围：
1．外汇帐户。本息可以汇往境外，可以支取外币现钞。
2．外钞帐户。本息可以支取外币现钞；如汇往境外，需经钞买汇卖。超过一千美元的大额款项的汇出，按照国家外汇管理局的有关规定办理。
3．储户本人或其直系亲属获准出境，从存款帐户中支取外币现钞携带出境时，凭出境证件银行可按规定开给携带外币出境证明。
4．存款本息可以按支取日的外汇牌价兑换人民币，享受侨汇待遇。
5．存款支取或汇出的币种应与原存入的币种相同，储户如支取或汇出其它币种，银行按支取日外汇牌价折算。
6．无论外汇或外币现钞帐户，支取外币现钞时，单位货币以下的辅币银行均以人民币支付。
九、定期存款到期续存，储户须持存单到银行办理续存手续，预留印鉴的要加凭印鉴办理手续。储户也可事先与银行约定，存款到期时由银行代办续存手续。
十、储户遗失存单、存折或预留印鉴的印章时，应立即持本人的有效身份证件到存款银行办理挂失手续，向银行提供存款户名、帐号、储种、金额、开户时间及详细住址等有关情况，并填写挂失申请书。在特殊情况下，储户可以口头或函电形式办理临时挂失，但必须在五天之内到银行补办正式挂失手续，否则临时挂失到期后自动失效。受理挂失前存款已被他人支取的，银行不负赔偿责任。
十一、本章程由中国工商银行总行制定、解释，修改亦同。自本章程公布实施之日起，1989年7月5日颁布的《中国工商银行外币储蓄存款章程》同时废止。
十二、各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行可根据本章程制定实施细则。