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关于违纪项目分类和违纪金额统计口径及界限的规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:52:12  浏览:8872   来源:法律资料网
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关于违纪项目分类和违纪金额统计口径及界限的规定

铁道部


关于违纪项目分类和违纪金额统计口径及界限的规定
1991年5月27日,铁道部

为了正确划分违纪项目和计算审计查处的违纪金额,真实反映审计执法情况,促进审计基础工作管理,提高审计工作质量,依据《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》(以下简称《处罚规定》)和《审计署关于审计查处违纪金额统计口径的意见》,特作如下规定:
一、违纪项目的划分,是审计工作中对被审计单位违反财经纪律的行为,按其不同性质的分类。根据铁路实际情况重点划分以下八类:
1、隐瞒、截留、转移应上缴国家和各级主管部门的税金、利润、铁路建设资金或其它收入。主要包括:
(1)乱挤、乱列成本及营业外支出;
(2)隐瞒、截留、转移、挪用销售收入和其它收入;
(3)截留、漏缴国家能源交通重点建设基金;
(4)截留、漏缴国家预算调节基金;
(5)截留、转移、挪用各项罚没收入;
(6)隐瞒、截留、转移、挪用应缴国家(上级)的其它基金或收入。
2、虚报冒领骗取拨款和补贴。主要包括:
(1)虚报预算支出骗取拨款;
(2)虚报产量、销量或亏损骗取补贴;
(3)其它虚报冒领骗取拨款或补贴。
3、挪用生产性资金用于非生产性支出。主要包括:
(1)挪用下列生产性资金:
①生产发展基金;
②更改基金。包括按规定计提、变价收入、上级拨入及其它规定用于更新改造的资金;
③大修理基金中应用于生产的部分;
④生产性基本建设投资拨款;
⑤技术转让收入中应用于生产的部分;
⑥生产经营流动资金;
⑦新产品试制基金;
⑧客货服务基金;
⑨挖潜改造基金;
⑩应用于生产的其它资金及各种专用拨款。
(2)用于非生产性支出:
①非生产性基本建设;
②非生产性购置;
③其它非生产性费用。
4、将全民所有制财产转让给集体所有制企业,将预算内资金划为预算外资金。主要包括:
(1)全民所有制企业、事业、营业外单位将拥有的固定资产、流动资产、股权、债权及其它财产转让给集体企业;
(2)已经列入预算的收入、支出和结转项目的资金;列入预算管理的专项资金和预算周转金;按规定应作为预算收入的其它资金划为预算外资金。
5、违反国家财务开支规定,挥霍浪费国家资财。主要包括:
(1)用公款请客送礼,或提高招待标准;
(2)用公款旅游;
(3)擅自滥发实物、补贴;
(4)擅自购买专控商品;
(5)其它违反开支规定,挥霍浪费国家资财的行为。
6、违反国家规定,擅自提高开支补贴标准、扩大开支补贴范围。
7、利用职务上的便利,将公共财物非法占为己有。
8、上述各项未包括的违反国家和上级领导机关法令、法规、制度的行为。
二、违纪金额的统计口径。对违反财经法规,款额无论大小,都应当区别情况作如下处理:
(一)没收非法所得;
(二)收缴应当上交的收入;
(三)追还被侵占、挪用的资金;
(四)冲转有关的帐目。
审计统计的违纪金额,应是审计结论和处理决定中已确定并作出上述处理的违反财经法规的款额。在计算违纪金额时应遵照以下几项原则:
1、按侵占国家和上级领导机关或部门利益的部分进行计算的原则。凡是企业在生产经营活动中,隐瞒、截留、转移各项收入,其违纪金额,按由此而侵占应交国家的利润、税金、铁路建设资金等进行计算;对虚列销售收入、乱挤乱列成本和营业外支出,假报工作量等,其违纪金额,按由此截留应上交国家和上级领导机关的利润、税金、铁路建设资金,虚报冒领、骗取上级部门的拨款、结算收入、补贴等进行计算。
2、对违纪行为虽未侵占国家和上级领导机关或部门的利益,但依照有关法规作出审计处罚、处理进行计算的原则。
3、对同一笔资金涉及两种以上和一笔资金涉及到资金来源和资金运用两方面违反财经法规行为的,应分别按违纪大的一方和违纪性质严重的一方进行计算的原则。
4、对下列情况不计算违纪金额的原则:
(1)因法规未明确规定或政策界限不清不予处理的问题;
(2)因财会人员非故意行为或业务素质问题造成的一般性会计核算中的技术性差错;
(3)因内部控制制度不够健全,造成的资金积压、资产盘亏盘盈等一般性财务、财产管理问题。
5、罚款金额单独统计的原则。
本规定自一九九一年第一季度起开始执行。


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苏州市医疗纠纷预防与处理办法

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府令

  
第129号



《苏州市人民政府关于修改〈苏州市医疗纠纷预防与处理办法〉的决定》已于2013年6月4日经市政府第13次常务会议讨论通过,现予发布,自2013年9月1日起施行。

 

市长:

  2013年7月16日





苏州市医疗纠纷预防与处理办法



  (2009年10月14日市政府第27次常务会议通过,2009年11月3日苏州市人民政府令第109号公布。根据2013年6月4日市政府第13次常务会议通过的《苏州市人民政府关于修改〈苏州市医疗纠纷预防与处理办法〉的决定》修正)

  第一章 总 则

  第一条 为了有效预防和妥善处理医疗纠纷,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方对医疗机构及其医务人员医疗活动中的诊疗护理行为和结果及其原因、责任,在认识上产生分歧而引发的争议。

  第三条 本办法适用于本市行政区域内各级各类医疗机构的医疗纠纷预防与处理。

  第四条 预防与处理医疗纠纷,应当遵循预防为主、依法处理、公平公正、及时便民的原则。

  第五条 市和县级市、区人民政府应当建立医疗纠纷预防与处置工作协调机制,督促有关部门依法预防与处置医疗纠纷,协调解决医疗纠纷预防与处置工作中的重大问题。

  卫生行政主管部门应当依法履行监督管理职能,指导医疗机构做好医疗纠纷的预防与处理工作。

  司法行政机关应当依法加强对医患纠纷人民调解委员会工作的指导。

  公安机关应当加强医疗场所的治安管理,在二级以上医疗机构设立警务室,明确现场处置工作程序和方法,维护正常的医疗秩序,保障人民群众就医权利。

  医疗机构所在地、患者居住地的镇人民政府、街道办事处应当配合做好医疗纠纷的处理工作。

  第六条 市和县级市、区设立的医患纠纷人民调解委员会(以下简称调委会)是专业调解医患纠纷的群众性组织。

  调委会调解医疗纠纷,不收取任何费用,本级人民政府对调解工作所需人员和经费应当给予支持和保障。

  第七条 新闻媒体应当遵守有关法律、法规、规章的规定,履行社会责任,恪守职业道德,客观公正地报道医疗纠纷,充分发挥舆论引导、监督作用。

  第二章 医疗纠纷预防

  第八条 卫生行政主管部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理,督促医疗机构及其医务人员提高医疗服务质量,保障医疗安全,维护患者权益。

  第九条 医疗机构应当按照国家和省有关规定参加医疗责任保险。

  鼓励医疗机构、患者参加医疗意外保险。医疗机构和患者共同参加医疗意外保险的,保费由医疗机构和患者按照一定比例分担。

  第十条 医疗机构应当按照有关法律、法规和规章的规定,建立健全医疗安全责任、医疗质量监控和评价、医患沟通、医疗事故责任追究等制度,防止医疗事故,减少医疗纠纷。

  医疗机构应当安排接待场所,配备专门人员接受患方咨询和投诉,并在显著位置公示医疗纠纷的解决途径、程序以及相关机构的地址和联系方式。

  第十一条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报所在地卫生行政主管部门和公安机关备案。

  第十二条 医务人员应当遵守下列规定,预防医疗纠纷的发生:

  (一)遵守卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规;

  (二)树立敬业精神,遵守职业道德,保护患者的隐私;

  (三)努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平;

  (四)如实告知患方病情、医疗措施、医疗风险及医疗费用等情况,并及时解答其咨询;

  (五)按照规定书写病历资料,不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。

  第十三条 患者享有医疗权、知情权、选择权、决定权、隐私权等权利。

  第十四条 患方应当履行下列义务:

  (一)遵守医疗机构规章制度和医疗秩序;

  (二)如实向医务人员陈述病情、病史等情况,配合医务人员进行诊疗和护理;

  (三)按时支付医疗费用。

  患方不得有下列行为:

  (一)侮辱、诽谤、威胁、恐吓、故意伤害医务人员或者非法限制医务人员人身自由;

  (二)在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺公私财物;

  (三)聚众占据医疗机构诊疗或者办公场所;

  (四)在医疗机构焚烧纸钱、拉横幅、张贴大字报、摆设灵堂、摆放花圈、违规停尸、聚众滋事;

  (五)在医疗机构内寻衅滋事;

  (六)非法携带易燃、易爆危险物品和管制器具进入医疗机构;

  (七)其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。

  第三章 医疗纠纷处理

  第十五条 医疗机构应当建立、健全医疗纠纷报告制度,不得隐瞒、缓报、谎报医疗纠纷。

  医疗机构及其医务人员对发生的医疗纠纷或者发现患方有扰乱医疗秩序行为的,应当按照《医疗事故处理条例》的规定报告,并采取有效措施,防止事态扩大。

  第十六条 发生医疗纠纷后,医疗机构应当启动医疗纠纷处置预案,并按下列程序处理:

  (一)根据预案规定的职责要求,采取控制措施,防止事态扩大,及时将专家会诊意见告知患方,并报医疗机构所在地卫生行政主管部门;

  (二)告知患方有关医疗纠纷处理的办法和程序,答复患方的咨询和疑问,引导患方依法解决纠纷;

  (三)在医患双方共同在场的情况下,按《医疗事故处理条例》相关规定封存和启封现场实物及相关病历资料;

  (四)患者在医疗机构内死亡的,应当立即将尸体移放太平间或者殡仪馆。医患双方不能确定死因或者对死因有异议的,按《医疗事故处理条例》有关规定进行处理;

  (五)双方协商解决医疗纠纷的,应当在医疗机构接待场所进行。患方来院人数较多的,应当推举代表进行协商,代表人数不得超过5人;

  (六)处理完毕后,应当向卫生行政主管部门提交医疗纠纷处理报告,如实反映医疗纠纷的发生经过及调查、处理情况。

  第十七条 卫生行政主管部门接到医疗纠纷报告后,应当按照下列程序处理:

  (一)责令医疗机构及时采取措施,防止事态扩大;对重大医疗纠纷或者突发事件,应当立即派员到现场指导、协调处理;

  (二)积极开展疏导工作,引导医患双方依法妥善解决纠纷。

  第十八条 公安机关接到医疗纠纷治安警情后,应当按照下列程序处理:

  (一)立即组织警力赶赴现场;

  (二)开展疏导工作,制止过激行为,维护医疗秩序;

  (三)依法处理违反治安管理的行为;

  (四)患者在医疗机构内死亡,患方拒绝将尸体移放太平间或者殡仪馆,劝阻无效的,现场民警应当协助医疗机构依法移放尸体。

  第十九条 医疗纠纷发生后,双方可以通过下列途径解决纠纷:

  (一)双方自愿协商解决;

  (二)向调委会申请调解;

  (三)向卫生行政主管部门提出医疗事故争议处理申请;

  (四)向人民法院提起诉讼。

  第二十条 医疗纠纷发生后,双方存在明显分歧无法自行协商解决的,应当向医疗机构所在地的调委会申请调解或者选择其他合法途径解决。

  患方要求赔偿金额在 2万元以上的,公立医疗机构不得自行协商处理。

  第二十一条 调委会的人民调解员应当公道正派、善于联系群众、热心人民调解工作,具有医疗、法律、保险专业知识和调解工作经验。

  调委会应当建立由医学、药学和法律等专家组成的专家库,为医疗纠纷的调查、评估和调解提供咨询。

  第二十二条 调委会对当事人提出的医疗纠纷调解申请,符合受理条件的,应当受理并依法进行调解。

  承保医疗责任险、医疗意外险的保险公司应当提供医患纠纷调解理赔意见。

  第二十三条 调委会自受理医疗纠纷调解申请后,应当分别向双方当事人了解相关事实和情节,并根据当事人的要求,组织调查、核实、评估。调解过程中,人民调解员需要查阅病历资料、向有关专家和人员咨询或者询问的,相关单位和人员应当如实提供。

  第二十四条 医疗纠纷经调委会调解达成协议的,应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印,经人民调解员签名并加盖调委会印章后生效。

  第二十五条 医疗纠纷发生后,患方向医疗机构所在地的卫生行政主管部门提出医疗事故争议处理申请的,卫生行政主管部门应当按照有关法律、法规规定处理。

  第二十六条 当事人已经向人民法院提起诉讼的,卫生行政主管部门或者调委会不再受理其处理或者调解申请;已经受理的,应当终止处理或者调解。

  第二十七条 当事人自行协商达成协议、经调委会或者卫生行政主管部门调解达成协议的,医患双方应当按照协议自觉履行。

  调解协议达成后,双方当事人认为有必要的,可以共同向人民法院申请司法确认。

  人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行;人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

  第四章 罚 则

  第二十八条 违反本办法的行为,法律、法规、规章已有处罚规定的,从其规定。

  第二十九条 卫生行政主管部门和公安机关及其工作人员,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第三十条 医疗机构及其医务人员有下列行为之一的,由其所在单位或者卫生行政主管部门依法给予行政处分:

  (一)未制定医疗纠纷处置预案的;

  (二)违反卫生行政规章制度或者诊疗护理规范、常规的;

  (三)不负责任延误危急患者的抢救和治疗的;

  (四)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的。

  第三十一条 患方有本办法第十四条第二款行为之一的,现场民警应当予以制止,经劝阻无效的,依法带离现场;构成违反治安管理行为的,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚。

  第五章 附 则

  第三十二条 本办法所指患方,包括患者、患者亲属及其他相关人员。

  第三十三条 驻苏部队各级各类医疗机构的医疗纠纷预防与处理工作,可参照执行。

  本辖区疾病预防控制中心、计划生育服务机构在履行职责过程中涉及医疗纠纷的,也可参照执行。

  第三十四条 本办法自2009年12月1日起施行。


             虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
                 ——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

              李芬莲 中国人民大学法学院

  关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
  内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境,也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而,判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时,在遵循判定民事侵权行为的基本规则外,还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。