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辅警亟待法律规范

杨涛


5月16日晚，安徽省潜山县城梅城派出所的3名协警（即“联防队员”）跨越辖区，来到彭岭派出所辖区内的皖国路，悄悄走上了王芳家租住的商住楼的二楼。他们在没有正规的警察带领、没有出示任何证件、没有说明任何理由下，以抓卖淫嫖娼现行的名义突然破门而入，对居住在房间里手无寸铁的少年三姐弟女(分别为13岁、14岁、16岁)，发动了突然袭击，致使三人均受伤。(《中国青年报》6月1日)
这几位协警又称之为辅警，是协助警察进行治安管理的普通公民，从法律上讲，毫无疑问，辅警并不具备执法权、侦查权等警察权。他们只有在发现犯罪时，协助公安机关将犯罪嫌疑人扭送至公安机关的这一普通公民享有的权利。但在现实生活中，情况却远非如此，辅警一旦与警察在一起抓捕犯罪嫌疑人，经常出入于公安机关，自身便产生角色错位。于是，辅警的非法拘禁、非法搜查、故意伤害等等违法行为接踵而来，而普通群众并不清楚他们享有什么权力，经常是敢怒不敢言。
辅警们的违法乱纪的行为之多，令人触目惊心，以至有些地方多次撤消辅警队伍，但是辅警撤了又设，设了又撤，反反复复陷入了一个怪圈。究其原因是许多地方现有的警力严重不足，不得不依靠聘用辅警来维持治安秩序。专家介绍，在西方，一名警察平均配有3名辅助警力。据估算，我国一名警察配备辅助警力的比例最低也达到了1：4，在有些比例较高的地方甚至达到了1：11。可见，辅警的存在是一种为了维护社会治安秩序不得不存在的“恶”。
既然无法离开他，那就规范他吧!有关部门不妨加强调研，尽快提交立法机关制订例如《辅警法》等相关法律。这么说，当然有鼓吹立法万能主义之嫌，但透过辅警现状，我们还是能感受到规范他要胜于让其自生自灭。
先看看这支队伍的人员素质，辅警们可谓是鱼龙混杂，由于缺乏相关的标准，结果是什么人都可进入，而事实上违法乱纪的行为大多就是那些素质不高的辅警干的。可以说设置法定的文化、道德等门槛，能在相当程度上减少辅警的违法乱纪行为发生。
再说说辅警的职责范围，法律明确规定其行使的权力与职责范围，让群众看得明明白白，辅警们在心底必将有所顾忌，群众也能在投诉时言之有理。当然，法律的明文规定也是辅警合法行使职权的护身符，辅警因此师出有名，名正则言顺。
需要法律规范的地方还很多。比如有些地方是由派出所这种基层公安组织自己聘用，辅警的工资待遇没有保障，靠抓赌抓嫖的提成，辅警违法侵权的责任落实不清，受害人无法得到及时赔偿等等。因此，笔者主张，法律还必须规定，辅警应当要由县级以上公安机关或组织人事部门统一考试聘用，对辅警的管理由公安机关专人负责，责任到人；辅警的工资待遇由财政统一保证，制服全国统一规范，节假日、因公受伤等等事项也参照警察待遇的规定处理；辅警的协助公务行为必须由警察带领，遵守严格的程序，在协助公务行为过程中给公民造成的损害，由公安机关负责国家赔偿，负责管理民警能有失职行为的，相应追究其法律责任等等。
目前，对于辅警的规范，有些地方有地方性的法规或其他规范性文件，有些地方则完全处于空白状态。笔者认为，面对层出不穷的辅警违法乱纪现象的发生，现在到了制订一部《辅警法》，将全国的辅警用法律统一规范起来的时候了!

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）是我国行政法制建设进程中的一个里程碑，也是公民合法权益的一道重要保障线。这部法律出台后已施行21年，至今未进行过修改，但由最高人民法院先后出台过一系列司法解释（包括“解释九十八条”、“证据八十条”、3个涉外行政诉讼解释、关于协调和解的意见、管辖规定、撤诉规定、适用法律规范纪要、信息公开案件规定等），来辅助其具体实施，这使得我国的行政诉讼法律规范体系从无到有、由少到多、由小到大，逐渐得到丰富和具体适用，对于依法解决行政争议，保护公民合法权益，全面推进依法行政，大力建设法治政府，发挥了特殊的积极作用。

　　经过21年的司法实践，这部法律的诸多缺陷已显露出来。如何顺应时代发展要求、符合现实国情地修改《行政诉讼法》，通过行政审判制度、机制和方法创新，推动我国行政法治发展和法治政府建设，已成为紧迫的社会需求。党的十七大政治报告指出：要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。在2011年3月正式宣布我国社会主义法律体系形成后，“修旧法”的任务与“立新法”的任务并重，三大诉讼法都纳入了修法计划，《行政诉讼法》的立法调研工作已经启动，人们对此寄予了很高的期望。

　　尽管司法实践早已表明我国《行政诉讼法》亟需进行修改，但其出路是什么？宜作大改、中改还是小改？修改过程中应遵循什么原则？主要从哪些方面着手修改？这些问题都亟需系统地作出回答。

　　面对如此重大的现实课题和系统工程，总结《行政诉讼法》多年施行的经验教训，结合行政法治发展的客观要求，笔者以为该法的立法精神和基本框架现在仍然可行，无须根本否定；但部分内容已不适应行政法治发展的要求，亟需加以修改补充。简言之，把那些已看清楚问题症结所在并就解决思路形成共识的内容（包括通过司法解释已在行政诉讼实践中尝试得到检验的内容）加以调整修改补充，其他内容暂不改动，也即采用适度修改的中改方案，可能是比较适宜的。在修法过程中，应当注重研究解决如下制度创新与改进的课题：

　　一、贯彻优先保护公民合法权益的原则

　　《行政诉讼法》第一章第一条开宗明义地规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”这里的表述顺序是行政诉讼立法的直接目的、终极目的、间接目的、立法依据。我认为，有必要对行政诉讼立法目的之内容和表述顺序进行调整完善，在《行政诉讼法》第一条按照行政诉讼立法的终极目的、间接目的、直接目的、立法依据之顺序进行表达。故建议将《行政诉讼法》第一条修改为“为保护公民的合法权益，监督行政机关依法行政，保证人民法院正确及时审理行政案件，根据宪法制定本法。”将行政诉讼立法的终极目的也即首要目的“保护公民的合法权益”在法律文本开篇就鲜明地提出来，表现出本法的基本品格，有助于统领整个法律文本的体系建构和内容安排。

　　二、应扩大行政诉讼受案范围

　　《行政诉讼法》关于“受案范围”的规定存在明显不足：一是受案范围过窄，只限于“具体行政行为”；二是《行政诉讼法》第十一条列举的八类具体行政行为的分类标准不统一，从立法技术上讲存在瑕疵；三是“肯定列举”的叙述模式不利于保护公民合法权益。因此，笔者认为行政诉讼的受案范围须要扩大，有必要通过明确赋予诉权并简化诉由的方式来扩大行政诉讼受案范围，适宜采用概括式肯定规定加上列举式否定规定，再把抽象行政行为纳入审查范围，并根据检察监督原则增加公益行政诉讼，这样的受案范围更能体现出司法权与行政权的新型关系，能够加大对公民合法权益的保护力度。具体来说，建议在《行政诉讼法》中明确规定：“公民有权就行政争议向人民法院提起诉讼。行政争议是指公民与行政机关之间产生的需要通过法律调整的争议。”“公民就行政争议依法向人民法院提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。”上述规定的要点在于：首先，以“行政争议”代替“具体行政行为”作为界定行政诉讼受案范围的基准；其次，以“肯定概括加否定列举”模式代替“肯定列举加否定列举”模式，来叙述受案范围；第三，实际上将规章以下的行政规范性文件也纳入了行政诉讼的附带审查范围。作此修改的主要理由在于：

　　其一，《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得国家赔偿的权利”。这是我国公民具有行政诉权的宪法依据。《宪法》第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这可看作是人民法院受理行政诉讼案件、行使行政审判权的宪法依据。《行政诉讼法》作此修改的设计意图，主要是从公民诉讼权利和法院的司法审判权力两个方面，以及从二者之间的良性互动关系的角度，来审视和建构行政诉讼制度。

　　其二，具体行政行为，行政行为，行政争议，这些概念中哪一个能够更好地与行政诉讼范围相衔接呢？对此，法学界和法律实务界一直在进行探讨。众所周知，《行政诉讼法》以“具体行政行为”作为界定受案范围的基准，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第一款以“对行政行为不服”概括了行政诉讼的受案范围，没有使用“具体”二字；而“具体行政行为”也好、“行政行为”也好，实际上最终都是因为引起了行政争议而被起诉到法院。鉴于行政争议的提法具有更大的包容性，而且在着力保障公民权利和扩大行政诉讼范围这一点上现已达成较多共识，故以“行政争议”作为界定受案范围的基准能更好地与现有法律话语系统衔接，在《行政诉讼法》第一章总则中对此共识予以认同并加以规定是必要的。此项修改的设计理念在于确立一种以行政争议为中心、以公民的诉权和法院的审判权为重点的起诉－受理（审理）模式，有利于实现三者之间（指公民与法院、公民与行政机关、行政机关与法院之间）诉讼法律关系的合理安排。这就有利于保证受到行政行为侵害的公民合法权益获得有效救济，同时促进依法行政。

　　其三，《行政诉讼法》以“肯定列举”模式来叙述受案范围，不利于最大限度地保护相对人权益；而且，这种对“具体行政行为”的列举不可能穷尽，分类标准不一致，容易在法律实践中导致交叉和混乱。而以“肯定概括”模式来叙述受案范围，较有弹性，在必要时能够最大限度扩大受案范围，保护公民合法权益。

　　三、应扩大行政诉讼参加人范围

　　从多年的实践效果看，《行政诉讼法》关于诉讼参加人的规定存在一些突出问题。主要表现为：行政诉讼原告的范围狭窄，资格的确立规则不明确；未规定行政公益诉讼，在国家利益或社会公共利益受到损害、又无行政相对人起诉的情况下，不能有效维护国家利益和社会公共利益；行政诉讼第三人的确立规则不明确，第三人的范围比较狭窄；未建构诉讼代表人制度，在当事人众多的情况下不利于诉讼的顺利进行等等。故亟需进一步明确行政诉讼原告资格的确立规则和范围，建构行政公益诉讼制度，明确行政公益诉讼原告的范围，明确行政诉讼第三人的确立规则并扩展其范围，规定行政诉讼代表人制度及其具体内容。

　　建议在《行政诉讼法》中明确规定：“认为行政行为侵害其权益或对其造成不利影响的公民有权提起行政诉讼。但是，公益行政诉讼的原告资格不受上述规定的限制。”“人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以提起公益行政诉讼。在人民检察院不提起公益行政诉讼的情况下，公民认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以提起公益行政诉讼。”“同提起诉讼的行政行为或者诉讼结果有利害关系的其他公民可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”作此修改的理由在于：

　　其一，行政诉讼的原告首先应当包括行政行为的相对人，提起行政诉讼的事由既包括行政行为对相对人的权益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害（即行政行为对行政相对人的权益带来了不利影响），同时应包括《若干问题的解释》第十二条规定的情形：与具体行政行为有法律上利害关系的公民对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　其二，行政机关在作出行政行为时有可能对国家利益或社会公共利益造成损害，但有时并无直接、具体的相对人因为受到伤害提起诉讼。在此情形下，为更好地保障国家利益和社会公共利益，有必要规定公益行政诉讼。公益行政诉讼制度中的一个重要问题是确定原告范围。当今许多国家都建立了公益行政诉讼制度，有必要对国外公益诉讼的原告范围加以考察借鉴。在英国，法律对于公益的司法救济相对来说比较保守，但在当事人起诉资格自由化方面也有了一些发展，总体而言行政法上的救济手段是朝着统一和宽泛的起诉资格方向发展（例如检察总长为了公共利益可以主动请求司法审查，在私人没有起诉资格时还可以帮助私人申请司法审查，作为居民利益代表的地方政府为了保护本地区的居民利益也有资格申请司法审查）。在美国，通过司法判例的方式不断降低原告资格要求，自然人、法人、社会组织和政府机关都可以提起公益行政诉讼。在日本，规定了类似于公益行政诉讼的民众诉讼，对于原告的资格要求也很宽泛。[1]我国在建构公益行政诉讼制度时，对于原告资格当下宜作适度限制。众所周知，在国家利益或者公共利益受到损害时，往往也会直接或间接地对公民带来程度不等的不利影响，如果赋予其提起公益行政诉讼资格，会有利于国家利益或公共利益的保护。但由于多种原因，公民在国家利益或社会公共利益受到损害时有可能不敢、不愿、不会提起公益行政诉讼；这时，首先由检察机关出于维护国家利益和社会公共利益的职责提起公益行政诉讼，这是必要的、适当的、高效的。当然，从操作实务考虑，有必要将公益行政诉讼的提起主体分为两个序列，由检察机关作为第一顺序，其他提起主体作为第二顺序。也即在人民检察院由于某些主客观原因不提起公益行政诉讼的情况下，公民认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可由其提起公益行政诉讼。

　　其三，《行政诉讼法》第二十七条规定的第三人的基本要件是：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。从比较法的视角来考量，其他国家和地区（如法国、德国、奥地利、日本、我国台湾地区）关于行政诉讼第三人的规定虽然不同（例如称谓、种类及相关法律条文表达有所差异），但行政诉讼第三人的范围大同小异，往往不仅包括与被诉行政行为有利害关系的第三人，还包括与诉讼结果有利害关系的第三人；而且，所谓“与诉讼结果有利害关系”，并不能完全为“与行政行为有利害关系”这一概念所包容。例如以民事法律关系为中介的第三人，很大一部分是与诉讼结果有利害关系。因此在第三人的确立规则中应该增加“与诉讼结果有利害关系的其他公民”。

　　四、应扩大行政诉讼救济范围

　　从各国行政诉讼制度实践来看，行政诉讼救济范围是逐渐扩展的。影响这一进程的因素很多，例如一个国家经济、政治、文化、社会的发展，司法资源的增加，诉讼理念的演进，等等。从我国的司法实践来看，随着改革开放的进程，进一步扩大行政诉讼救济的范围，除了违法侵权责任以外，将行政合同违约责任、行政指导过错责任、公共营造物致损责任以及补偿责任等等纳入救济范围，已是客观要求。故笔者就此提出如下建议和意见：

　　1．建议在《行政诉讼法》中明确规定：“行政机关在行使行政职权过程中因违法或者过错对公民合法权益造成损害的应当承担赔偿责任。行政机关在合同履行过程中的违约行为应当承担赔偿责任或参照民法相关规定承担责任。行政机关实施行政指导的过程中由于故意或重大过失对公民合法权益造成损害的应当承担责任。行政机关的合法行政行为对公民合法权益造成损害的应当承担补偿责任。公民单独就损害赔偿、补偿提出请求应当先由行政机关解决，对行政机关的处理不服或行政机关逾期不予答复的，可向人民法院提起诉讼。”

　　作此修改的理由是：其一，在我国《民事诉讼法》的条文中，没有对赔偿责任进行规定，其原因在于《民法通则》第六章“民事责任”中已经对民事赔偿责任的有关问题作出了规定；而相比之下，却没有与《行政诉讼法》相配套的统一的行政实体法，因此在《行政诉讼法》中对赔偿责任进行统一规范是必要的。其二，赔偿责任的理由不应仅限于侵权，还应包括违约、过错、风险等。随着现代行政行为方式的多元化，行政合同、行政指导已成为广泛运用的广义行政行为，行政实务中频频出现的行政合同违约、行政指导致损等现象，却往往由于法律规定的欠缺而不能得到及时有效的救济。本条的主要设计思想是将行政合同违约的赔偿责任和行政指导致损的过错责任包容进来，使行政合同行为、行政指导行为规范地成为《行政诉讼法》的调整对象。其三，建议将行政补偿也纳入《行政诉讼法》。具体理由在于：（1）行政权力的行使有合法与违法两种情形，由于行政权力本身具有强制性和危险性，即使是合法行使也存在对公民个人造成伤害的危险，故有必要将行政补偿制度纳入《行政诉讼法》。补偿的理论基础为“公平负担原则”，补偿制度的基本功能在于调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益的关系。而我国在立法上已对此作出了一定的回应。[2]（2）行政补偿与行政赔偿有如下共同点：第一，都是合法权益受到损害；第二，都是行政权的行使造成的结果；第三，都是对受损合法权益的弥补方式；第四，弥补损失都可以采用金钱给付方式。基于以上共同点，在《行政诉讼法》中规定行政补偿适用行政赔偿的程序是可行的。相应地，行政机关承担责任的归责原则也需作补充，即建立以违法或过错责任为主、无过错责任或补偿责任为辅的多元归责体系。过错主要针对形式合法但实质不合理的行政行为；无过错责任原则是针对公共营造物设置管理不当而承担的赔偿责任。（3）适时地将行政补偿制度纳入《行政诉讼法》，有助于完善我国行政救济法律体系。

　　3．建议在《行政诉讼法》的执行一章中明确规定：“各级政府设立与行政诉讼相配套的国家专项赔偿准备金，由各级财政直接统一管理。人民法院作出的有支付内容的判决生效后，同时签发支付令。胜诉的当事人持判决书和支付令到被告所属一级政府的国家专项赔偿准备金指定代管银行领取赔偿金。财政经费管理机关从被告行政机关下一年度财政拨款中直接扣减。”

　　作此修改补充的理由是：我国现行的行政诉讼赔偿制度架构不尽合理而造成赔偿渠道不顺畅，导致每年大量的行政赔偿金闲置未用，而胜诉的行政相对人却得不到及时赔偿，其权利最终得不到实际救济，形成“司法白条”，大大伤害了公民对法律的信仰，严重影响到有关国家机关的信用和权威。建立法院支付令制度，完善国家专项赔偿金制度，有助于提高我国行政赔偿、补偿制度的有效性、权威性。该法条创设的救济机制，主要特点在于直接性和通畅性。这种直接模式有利于避开行政机关的阻力，克服执行生效裁判文书需另行立案才能执行这一严重浪费司法资源、造成巨大社会成本的不合理现象，与其他方案相比具有较强的可操作性。法院支付令的制度设计可参考英国的特权令（prerogative orders）之一的执行令（mandamus）制度。[3]正因为如此，现在有必要通过建立健全我国法院支付令制度和赔偿准备金制度，更有效地保障公民合法权益

　　五、行政诉讼立法应兼顾公平与效率

　　公平与效率的关系是公法制度和公法学的一个永恒话题，也是行政诉讼法制实践和《行政诉讼法》修改工作中的一个难题。笔者认为，在逐渐形成共识的几个程序性制度环节，应果断决策、积极创新，努力协调公平与效率的关系，更有效地保护公民合法权益。例如，诉讼期间原则上停止所争议行政行为的执行，一部分案件适用调解方式和简易程序，等等。具体的修改建议和意见是：