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中国银行业监督管理委员会关于印发《农村资金互助社管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 01:46:50  浏览:8182   来源:法律资料网
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中国银行业监督管理委员会关于印发《农村资金互助社管理暂行规定》的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会关于印发《农村资金互助社管理暂行规定》的通知

银监发〔2007〕7号



各银监局:

为做好调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策的试点工作,银监会制定了《农村资金互助社管理暂行规定》。现印发给你们,请遵照执行。

请各银监局速将本通知转发至辖内各银监分局。组建过程中遇到的问题,要及时向银监会报告。



二○○七年一月二十二日

                      



农村资金互助社管理暂行规定



第一章 总则



第一条 为加强农村资金互助社的监督管理,规范其组织和行为,保障农村资金互助社依法、稳健经营,改善农村金融服务,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》等有关法律、行政法规和规章,制定本规定。

第二条 农村资金互助社是指经银行业监督管理机构批准,由乡(镇)、行政村农民和农村小企业自愿入股组成,为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构。

第三条 农村资金互助社实行社员民主管理,以服务社员为宗旨,谋求社员共同利益。

  第四条 农村资金互助社是独立的企业法人,对由社员股金、积累及合法取得的其他资产所形成的法人财产,享有占有、使用、收益和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任。

第五条 农村资金互助社的合法权益和依法开展经营活动受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

  第六条 农村资金互助社社员以其社员股金和在本社的社员积累为限对该社承担责任。

第七条 农村资金互助社从事经营活动,应遵守有关法律法规和国家金融方针政策,诚实守信,审慎经营,依法接受银行业监督管理机构的监管。



第二章 机构设立

  

第八条 农村资金互助社应在农村地区的乡(镇)和行政村以发起方式设立。其名称由所在地行政区划、字号、行业和组织形式依次组成。

第九条 设立农村资金互助社应符合以下条件:

  (一)有符合本规定要求的章程;

(二)有10名以上符合本规定社员条件要求的发起人;

(三)有符合本规定要求的注册资本。在乡(镇)设立的,注册资本不低于30万元人民币,在行政村设立的,注册资本不低于10万元人民币,注册资本应为实缴资本;

(四)有符合任职资格的理事、经理和具备从业条件的工作人员;

(五)有符合要求的营业场所,安全防范设施和与业务有关的其他设施;

(六)有符合规定的组织机构和管理制度;

(七)银行业监督管理机构规定的其他条件。

第十条 设立农村资金互助社,应当经过筹建与开业两个阶段。

第十一条 农村资金互助社申请筹建,应向银行业监督管理机构提交以下文件、资料:

  (一)筹建申请书;

  (二)筹建方案;

(三)发起人协议书;

(四)银行业监督管理机构要求的其他文件、资料。

第十二条 农村资金互助社申请开业,应向银行业监督管理机构提交以下文件、资料:

(一)开业申请;

(二)验资报告;

(三)章程(草案);

(四)主要管理制度;

(五)拟任理事、经理的任职资格申请材料及资格证明;

(六)营业场所、安全防范设施等相关资料;

(七)银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。

  第十三条 农村资金互助社章程应当载明以下事项:

  (一)名称和住所;

  (二)业务范围和经营宗旨;

  (三)注册资本及股权设置;

(四)社员资格及入社、退社和除名;

  (五)社员的权利和义务;

  (六)组织机构及其产生办法、职权和议事规则;

  (七)财务管理和盈余分配、亏损处理;

  (八)解散事由和清算办法;

  (九)需要规定的其他事项。

  第十四条 农村资金互助社的筹建申请由银监分局受理并初步审查,银监局审查并决定;开业申请由银监分局受理、审查并决定。银监局所在城市的乡(镇)、行政村农村资金互助社的筹建、开业申请,由银监局受理、审查并决定。

第十五条 经批准设立的农村资金互助社,由银行业监督管理机构颁发金融许可证,并按工商行政管理部门规定办理注册登记,领取营业执照。

  第十六条 农村资金互助社不得设立分支机构。

 

第三章 社员和股权管理



第十七条 农村资金互助社社员是指符合本规定要求的入股条件,承认并遵守章程,向农村资金互助社入股的农民及农村小企业。章程也可以限定其社员为某一农村经济组织的成员。

第十八条 农民向农村资金互助社入股应符合以下条件:

(一)具有完全民事行为能力;

(二)户口所在地或经常居住地(本地有固定住所且居住满3年)在入股农村资金互助社所在乡(镇)或行政村内;

(三)入股资金为自有资金且来源合法,达到章程规定的入股金额起点;

(四)诚实守信,声誉良好;

(五)银行业监督管理机构规定的其他条件。

第十九条 农村小企业向农村资金互助社入股应符合以下条件:

(一)注册地或主要营业场所在入股农村资金互助社所在乡(镇)或行政村内;

(二)具有良好的信用记录;

(三)上一年度盈利;

(四)年终分配后净资产达到全部资产的10%以上(合并会计报表口径);

(五)入股资金为自有资金且来源合法,达到章程规定的入股金额起点;

(六)银行业监督管理机构规定的其他条件。

第二十条 单个农民或单个农村小企业向农村资金互助社入股,其持股比例不得超过农村资金互助社股金总额的10%,超过5%的应经银行业监督管理机构批准。

社员入股必须以货币出资,不得以实物、贷款或其他方式入股。

第二十一条 农村资金互助社应向入股社员颁发记名股金证,作为社员的入股凭证。

第二十二条 农村资金互助社的社员享有以下权利:

  (一)参加社员大会,并享有表决权、选举权和被选举权,按照章程规定参加该社的民主管理;

  (二)享受该社提供的各项服务;

(三)按照章程规定或者社员大会(社员代表大会)决议分享盈余;

(四)查阅该社的章程和社员大会(社员代表大会)、理事会、监事会的决议、财务会计报表及报告;

(五)向有关监督管理机构投诉和举报;

(六)章程规定的其他权利。

第二十三条 农村资金互助社社员参加社员大会,享有一票基本表决权;出资额较大的社员按照章程规定,可以享有附加表决权。该社的附加表决权总票数,不得超过该社社员基本表决权总票数的20%。享有附加表决权的社员及其享有的附加表决权数,应当在每次社员大会召开时告知出席会议的社员。章程可以限制附加表决权行使的范围。

社员代表参加社员代表大会,享有一票表决权。

不能出席会议的社员(社员代表)可授权其他社员(社员代表)代为行使其表决权。授权应采取书面形式,并明确授权内容。

  第二十四条 农村资金互助社社员承担下列义务:

  (一)执行社员大会(社员代表大会)的决议;

  (二)向该社入股;

  (三)按期足额偿还贷款本息;

(四)按照章程规定承担亏损;

(五)积极向本社反映情况,提供信息;

  (六)章程规定的其他义务。

第二十五条 农村资金互助社社员不得以所持本社股金为自己或他人担保。

第二十六条 农村资金互助社社员的股金和积累可以转让、继承和赠与,但理事、监事和经理持有的股金和积累在任职期限内不得转让。

第二十七条 同时满足以下条件,社员可以办理退股。

(一)社员提出全额退股申请;

(二)农村资金互助社当年盈利;

(三)退股后农村资金互助社资本充足率不低于8%;

(四)在本社没有逾期未偿还的贷款本息。

要求退股的,农民社员应提前3个月,农村小企业社员应提前6个月向理事会或经理提出,经批准后办理退股手续。退股社员的社员资格在完成退股手续后终止。

  第二十八条 社员在其资格终止前与农村资金互助社已订立的合同,应当继续履行;章程另有规定或者与该社另有约定的除外。

  第二十九条 社员资格终止的,农村资金互助社应当按照章程规定的方式、期限和程序,及时退还该社员的股金和积累份额。社员资格终止的当年不享受盈余分配。



第四章 组织机构



第三十条 农村资金互助社社员大会由全体社员组成,是该社的权力机构。社员超过100人的,可以由全体社员选举产生不少于31名的社员代表组成社员代表大会,社员代表大会按照章程规定行使社员大会职权。

社员大会(社员代表大会)行使以下职权:

(一)制定或修改章程;

  (二)选举、更换理事、监事以及不设理事会的经理;

(三)审议通过基本管理制度;

(四)审议批准年度工作报告;

(五)审议决定固定资产购置以及其他重要经营活动;

(六)审议批准年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案;

  (七)审议决定管理和工作人员薪酬;

(八)对合并、分立、解散和清算等做出决议;

  (九)章程规定的其他职权。

  第三十一条 农村资金互助社召开社员大会(社员代表大会),出席人数应当达到社员(社员代表)总数三分之二以上。

  社员大会(社员代表大会)选举或者做出决议,应当由该社社员(社员代表)表决权总数过半数通过;做出修改章程或者合并、分立、解散和清算的决议应当由该社社员表决权总数的三分之二以上通过。章程对表决权数有较高规定的,从其规定。

  第三十二条 农村资金互助社社员大会(社员代表大会)每年至少召开一次,有以下情形之一的,应当在20日内召开临时社员大会(社员代表大会):

  (一)三分之一以上的社员提议;

  (二)理事会、监事会、经理提议;

  (三)章程规定的其他情形。

第三十三条 农村资金互助社社员大会(社员代表大会)由理事会召集,不设理事会的由经理召集,应于会议召开15日前将会议时间、地点及审议事项通知全体社员(社员代表)。章程另有规定的除外。

第三十四条 农村资金互助社召开社员大会(社员代表大会)、理事会应提前5个工作日通知属地银行业监督管理机构,银行业监督管理机构有权参加。

社员大会(社员代表大会)、理事会决议应在会后10日内报送银行业监督管理机构备案。

第三十五条 农村资金互助社原则上不设理事会,设立理事会的,理事不少于3人,设理事长1人,理事长为法定代表人。理事会的职责及议事规则由章程规定。

第三十六条 农村资金互助社设经理1名(可由理事长兼任),未设理事会的,经理为法定代表人。经理按照章程规定和社员大会(社员代表大会)的授权,负责该社的经营管理。

经理事会、监事会同意,经理可以聘任(解聘)财务、信贷等工作人员。

第三十七条 农村资金互助社理事、经理任职资格需经属地银行业监督管理机构核准。农村资金互助社理事长、经理应具备高中或中专及以上学历,上岗前应通过相应的从业资格考试。

第三十八条 农村资金互助社应设立由社员、捐赠人以及向其提供融资的金融机构等利益相关者组成的监事会,其成员一般不少于3人,设监事长1人。监事会按照章程规定和社员大会(社员代表大会)授权,对农村资金互助社的经营活动进行监督。监事会的职责及议事规则由章程规定。

农村资金互助社经理和工作人员不得兼任监事。

第三十九条 农村资金互助社的理事、监事、经理和工作人员不得有以下行为:

  (一)侵占、挪用或者私分本社资产;

  (二)将本社资金借贷给非社员或者以本社资产为他人提供担保;

  (三)从事损害本社利益的其他活动。

违反上述规定所得的收入,应当归该社所有;造成损失的,应当承担赔偿责任。

第四十条 执行与农村资金互助社业务有关公务的人员不得担任农村资金互助社的理事长、经理和工作人员。



第五章 经营管理



第四十一条 农村资金互助社以吸收社员存款、接受社会捐赠资金和向其他银行业金融机构融入资金作为资金来源。

农村资金互助社接受社会捐赠资金,应由属地银行业监督管理机构对捐赠人身份和资金来源合法性进行审核;向其他银行业金融机构融入资金应符合本规定要求的审慎条件。

第四十二条 农村资金互助社的资金应主要用于发放社员贷款,满足社员贷款需求后确有富余的可存放其他银行业金融机构,也可购买国债和金融债券。

农村资金互助社发放大额贷款、购买国债或金融债券、向其他银行业金融机构融入资金,应事先征求理事会、监事会意见。

第四十三条 农村资金互助社可以办理结算业务,并按有关规定开办各类代理业务。

第四十四条 农村资金互助社开办其他业务应经属地银行业监督管理机构及其他有关部门批准。

第四十五条 农村资金互助社不得向非社员吸收存款、发放贷款及办理其他金融业务,不得以该社资产为其他单位或个人提供担保。

第四十六条 农村资金互助社根据其业务经营需要,考虑安全因素,应按存款和股金总额一定比例合理核定库存现金限额。

第四十七条 农村资金互助社应审慎经营,严格进行风险管理:

(一)资本充足率不得低于8%;

(二)对单一社员的贷款总额不得超过资本净额的15%;

(三)对单一农村小企业社员及其关联企业社员、单一农民社员及其在同一户口薄上的其他社员贷款总额不得超过资本净额的20%;

(四)对前十大户贷款总额不得超过资本净额的50%;

(五)资产损失准备充足率不得低于100%;

(六)银行业监督管理机构规定的其他审慎要求。

第四十八条 农村资金互助社执行国家有关金融企业的财务制度和会计准则,设置会计科目和法定会计账册,进行会计核算。

第四十九条 农村资金互助社应按照财务会计制度规定提取呆账准备金,进行利润分配,在分配中应体现多积累和可持续的原则。

农村资金互助社当年如有未分配利润(亏损)应全额计入社员积累,按照股金份额量化至每个社员。

第五十条 农村资金互助社监事会负责对本社进行内部审计,并对理事长、经理进行专项审计、离任审计,审计结果应当向社员大会(社员代表大会)报告。

社员大会(社员代表大会)也可以聘请中介机构对本社进行审计。

第五十一条 农村资金互助社应按照规定向社员披露社员股金和积累情况、财务会计报告、贷款及经营风险情况、投融资情况、盈利及其分配情况、案件和其他重大事项。

第五十二条 农村资金互助社应按规定向属地银行业监督管理机构报送业务和财务报表、报告及相关资料,并对所报报表、报告和相关资料的真实性、准确性、完整性负责。 



第六章 监督管理



第五十三条 银行业监督管理机构按照审慎监管要求对农村资金互助社进行持续、动态监管。

第五十四条 银行业监督管理机构根据农村资金互助社的资本充足和资产风险状况,采取差别监管措施。

(一)资本充足率大于8%、不良资产率在5%以下的,可向其他银行业金融机构融入资金,属地银行业监督管理部门有权依据其运营状况和信用程度提出相应的限制性措施。银行业监督管理机构可适当降低对其现场检查频率;

(二)资本充足率低于8%大于2%的,银行业监督管理机构应禁止其向其他银行业金融机构融入资金,限制其发放贷款,并加大非现场监管及现场检查的力度;

(三)资本充足率低于2%的,银行业监督管理机构应责令其限期增扩股金、清收不良贷款、降低资产规模,限期内未达到规定的,要求其自行解散或予以撤销。

第五十五条 农村资金互助社违反本规定其他审慎性要求的,银行业监督管理机构应责令其限期整改,并采取相应监管措施。

第五十六条 农村资金互助社违反有关法律、法规,存在超业务范围经营、账外经营、设立分支机构、擅自变更法定变更事项等行为的,银行业监督管理机构应责令其改正,并按《中华人民共和国银行业监督管理法》和《金融违法行为处罚办法》等法律法规进行处罚;对理事、经理、工作人员的违法违规行为,可责令农村资金互助社给予处分,并视不同情形,对理事、经理给予取消一定期限直至终身任职资格的处分;构成犯罪的,移交司法机关,依法追究刑事责任。

第五十七条 本规定的处罚,由银行业监督管理机构按其监管权限决定并组织实施。当事人对处罚决定不服的,可以向作出处罚决定的银行业监督管理机构的上一级机构提请行政复议;对行政复议决定不服的,可向人民法院申请行政诉讼。



第七章 合并、分立、解散和清算



第五十八条 农村资金互助社合并,应当自合并决议做出之日起10日内通知债权人。合并各方的债权、债务应当由合并后存续或者新设的机构承继。

第五十九条 农村资金互助社分立,其财产作相应的分割,并应当自分立决议做出之日起10日内通知债权人。分立前的债务由分立后的机构承担连带责任,但在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。

第六十条 农村资金互助社因以下原因解散:

(一)章程规定的解散事由出现;

(二)社员大会决议解散;

(三)因合并或者分立需要解散;

(四)依法被吊销营业执照或者被撤销。

因前款第一项、第二项、第四项原因解散的,应当在解散事由出现之日起15日内由社员大会推举成员组成清算组,开始解散清算。逾期不能组成清算组的,社员、债权人可以向人民法院申请指定社员组成清算组进行清算。

第六十一条 清算组自成立之日起接管农村资金互助社,负责处理与清算有关未了结业务,清理财产和债权、债务,分配清偿债务后的剩余财产,代表农村资金互助社参与诉讼、仲裁或者其他法律事宜。

第六十二条 农村资金互助社因本规定第六十条第一款的原因解散不能办理社员退股。

第六十三条 清算组负责制定包括清偿农村资金互助社员工的工资及社会保险费用,清偿所欠税款和其他各项债务,以及分配剩余财产在内的清算方案,经社员大会通过后实施。

第六十四条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务,因故意或者重大过失给农村资金互助社社员及债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

第六十五条 农村资金互助社因解散、被撤销而终止的,应当向发证机关缴回金融许可证,及时到工商行政管理部门办理注销登记,并予以公告。



第八章 附 则

第六十六条 本规定所称农村地区,是指中西部、东北和海南省的县(市)及县(市)以下地区,以及其他省(自治区、直辖市)的国定贫困县和省定贫困县及县以下地区。

第六十七条 本规定由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第六十八条 本规定自发布之日起施行。

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浅析司法鉴定工作的现状、问题及对策

杭州市司法局  倪 毅


司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的某些专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。简单地说,司法鉴定就是侦查、起诉、审判等诉讼活动中依法进行的鉴定。作为司法证据制度的重要组成部分,是司法体制改革中不容忽视的重要内容。1998年国务院明确赋予司法部指导全国“面向社会服务的司法鉴定工作”,这是我国法制建设是的一项重要举措,对于改变现阶段我国司法鉴定现状,适应依法治国方略的需要,推动我国司法体制改革具有十分深远的意义。今年我市市级机构改革中,也在司法行政机关中增设了“司法鉴定管理处”,明确赋予了“指导全市面向社会服务的司法鉴定工作”的职责,司法鉴定统一管理模式也在我市呈现出积极探索、稳妥推进的新局面。作为司法行政系统中的普通一员,本人就我国司法鉴定工作的历史发展及现状、存在主要问题及改革完善作尝试性的探讨。

一、 司法鉴定制度历史发展与现状

(一)西方司法鉴定制度的起源与完善
鉴定活动是随诉讼活动产生的。国家的司法职能出现以后,由于诉讼活动的开展,便有通过鉴定提供证据和审查证据的客观要求。
西方国家的司法鉴定制度起源于封建社会初期。有史料证实,司法鉴定在16世纪就被纳入法典。1532年,德国的《加洛林纳法典》219条当中有40条涉及到对鉴定的规定。
从18世纪到19世纪末期,西方国家由于资本主义的兴起与发展,促进了司法制度的大变革,其中的刑事诉讼制度由纠问式向控告式转变。许多国家(如英国、法国、德国等)相继制定了适合于资本主义社会需要的较为完备的刑事诉讼法典,其中对于鉴定问题作了与过去有诸多不同的具体规定,如鉴定的申请权、鉴定决定权、鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定结论的效力等均写入了法典,体现了与资本主义司法制度相适应的特点。这是现代西方国家司法鉴定制度的雏形。
20世纪以来,无论是英美法系还是大陆法系国家,对自己的诉讼法典至少进行过3次以上的修订增补,其中关于鉴定问题增补的条款与内容不少。主要集中在鉴定对象、鉴定机构、鉴定标准、鉴定活动方式、鉴定结论的评断、鉴定人的权利义务与责任等适应现代法制需要的深层次问题上。反映出鉴定制度改革的时代特点及与司法制度发展的同步性、层次性。有的国家为了实施诉讼法中关于鉴定的规定,还制定了单行的鉴定法规或鉴定条例。如美国1937年制定的《统一鉴定证言法》等。
(二)我国司法鉴定制度的发展现状
根据史料证实,我国最古老的鉴定活动产生于距今两千余年的奴隶社会。在周朝就有了为诉讼服务的伤害鉴定。封建社会鉴定手段较为普遍,鉴定的对象和范围也较宽,并制定有许多法规。秦汉以后,法医鉴定、笔迹鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定逐渐兴起与扩大。我国唐、末时期,鉴定制度发展到较为完备的程度:唐代将鉴定人“作虚假结论依罪受罚”加以法定化;宋代的法律规定了鉴定官员的身份与职责、检验内容、检验记录的格式等,说明鉴定管理制度有了雏形。
  我国现代司法鉴定制度确立于本世纪初期。1906年《大清刑事民事诉讼法》(草案)对鉴定问题作出规定,但这部法典末获得批准。1907年清政府颁布了《各级审判厅试办章程》,此中对鉴定作了较多的规定,仅鉴定人就有2条:“凡诉讼上有必须鉴定,始能得其事实真相者,得用鉴定人”(第74条);“鉴定人须由审判官选用,不论本国人或外国人,凡有一定学识经验及其技能者,均得为之”(第75条)。1928年国民党政府颁布了《刑事诉讼法》,对鉴定作出了较具体的规定。
新中国建立以后,我国司法鉴定工作有很大发展,在处理各类诉讼案件中起了积极作用。五六十年代公检法机关,根据当时的法规和各自办案的需要,分别制定了部门鉴定工作细则,作为不成文的“习惯法”共同遵守。1979年颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》,对刑事鉴定作了原则性规定,1996年在修订的《刑事诉讼法》中又对伤情和精神疾病的医学鉴定作了增补。1989年和1991年正式颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》,对民事鉴定和行政鉴定问题作了规定。
50多年来,我国立法、司法、执法活动都经过十分艰难、曲折的历程,法制基础薄弱,作为诉讼制度中一个微小组成部分的司法鉴定制度无疑较显稚嫩。

二、 我国现行司法鉴定制度存在的主要问题

 司法鉴定工作一直被作为司法工作的一个重要手段,在侦查、审判工作中得到较多运用。建国以来,我国每年鉴定案件由最初几万件上升到近几年来的近百万件,司法鉴定在为处理各类案件提供线索、收集证据、审查核实证据和保护公民合法权益方面起到了不可替代的作用。从技术建设角度来说,这项工作发展速度很快,尤其在中国共产党十一届三中全会以后的30年中,在社会主义法制建设的推动下,司法机关加强司法科技建设,把“科技强警”、“科技兴检”、“提高办案的科技含量”作为业务发展战略,具备了与其他业务建设相应的规模。但从法制建设角度来讲,司法鉴定工作显得滞后,同西方发达国家相比较,我国的司法鉴定制度存在多种弊端,主要问题有以下几个方面:
  (一)司法鉴定的法律制度较为滞后
1998年以来,在司法鉴定工作改革过程中司法部根据国务院职能配置,颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》两个规范性文件,规范了面向社会鉴定机构的设立条件、鉴定人的资质条件等准入标准;黑龙江省、重庆市、吉林省、四川省结合本地实践,先后出台了司法鉴定地方性法规,有力地推动和规范了上述地区的司法鉴定工作。但从全局上看,我国至今没有一部全国统一的司法鉴定法,对司法鉴定的法律规定分散于三大诉讼法中。由于没有规范司法鉴定的统一法律,只有各部门规定的调整特定范围的司法鉴定规则,存在的突出问题是:鉴定的标准和效力层次无统一规范,鉴定的程序和方法无统一规则,鉴定的受案范围无统一标准;鉴定的执业分类无统一规定;鉴定的管理无统一的主管部门,鉴定的法律责任无统一的确认体系等等。于是,国家各司法机关因司法工作具体操作急需,相继制定了一些调整司法鉴定购规章性文件:比如公安部制定的《刑事技术鉴定规则》、最高人民检察院制定的《法医工作细则(试行)》,最高人民法院下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,还有最高检、最高院、公安部、司法部联合发布的《精神疾病鉴定暂行规定》和《人体轻伤鉴定标准》、《人体重伤鉴定标准》等,这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域无法可依的困扰,对于本部门的司法鉴定起到了一定的规范作用、但总的来说难以解决根本问题。循其原因主要是:
1、这些规定的效力从本质上讲只适用本部门。比如最高人民法院以法发[2001]23号文件形式下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,本人与辽宁六合律师事务所刘洋飞律师的观点相同,即从文件本身的性质来看其不是司法解释,而是法院内部管理制度,与其他行业、单位的管理制度的性质是相同的,对外没有法律效力。该规定第4条“凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定”,的确带有明显的部门利益倾向,当然也如同刘洋飞律师所述:违反了当事人意志自治原则,侵害了面向社会服务的司法鉴定机构的平等竞争权,属于不正当竞争行为。所以从法理上讲由于这些规定仅适用于本部门,不具有普遍效力,同时诉讼活动也不仅仅限于某一个系统,一旦诉讼推进到新阶段,由于各部门各有自己的规则,往往会出现相互扯皮、重复鉴定的情形,使司法鉴定的公正性受到损害。
2、这些规定限定了司法鉴定的主体范围。实践中鉴定对象的范围日益扩大,使超出本部门规定范围的司法鉴定对象无法可依,使大量的民事、经济案件找不到鉴定机构,或因当事人对鉴定机构的鉴定权有异议,而被拖延甚至无法裁判。
3、对司法鉴定机构的设立和鉴定人权利义务等规定参差不齐。由于各部门的规定内容粗细不均,技术标准和法律水准不一,甚至失衡,往往会出现各行其是,造成矛盾、冲突现象,难以适应诉讼领域的逐步拓宽,新型案件不断出现,司法鉴定范围日趋扩大的新情况。
(二)司法鉴定的管理体制尚不健全
当前公安机关、检察机关、人民法院为保证侦查、检察、审判活动的顺利进行,都建立了与本部门工作相适应的鉴定机构。由于公检法机关都分别设置了鉴定机构而形成了各自为鉴的司法鉴定管理体制。这种“自侦自鉴”、“自检自鉴”和“自审自鉴”的管理体制虽有有利于诉讼的某些阶段,但由于缺乏必要的制约和监督,行政干预和人情鉴定难以避免,违背了诉讼的原则,也降低了司法鉴定的权威性,损害了司法公正。在司法鉴定各项制度的设置上存在种种不匹配和扭曲的现象,一方面规定鉴定人同司法人员一样应实行回避制度,要求鉴定人中立于双方当事人,以体现保持“中立鉴定人”的底蕴;另一方面又规定这些人员属于司法机关内部人员,如列入司法机关人员编制、享有公职人员身份等,使鉴定人处于不能中立的结构中,致使鉴定人的定位和实际处境相矛盾。一旦案件涉及司法机关自身的责任问题,鉴定程序的公正性、鉴定结论的科学性就难以保证。
(三) 司法鉴定的范围、对象无明确界定
  司法鉴定的范围,一般是指司法鉴定开展的学科范围,其鉴定对象则是指案件中的专门性问题。在我国,《刑事诉讼法》第 l19条至122条、《民事诉讼法>第72条、《行政诉讼法》第35条对鉴定的范围仅以“与案件有关的专门问题”一言概之,但对什么是“专门问题”法律上没有界定,也没有补充性法规作明确规定。由于法律没有规定如何调整鉴定范围,致使实践中对该对象鉴定结论的证据效力无法律依据。
(四) 司法鉴定的运行机制较为混乱
当前,尤其是公、检、法等不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确。这主要是因为没有一套科学完备的有关鉴定受理的统一制度。在司法实践中,各系统、各层次的鉴定机构的鉴定受理工作普遍存在着随意性、混乱性和重复性,只要有送鉴的,不管自己有无鉴定权,不管有无办案机关的委托信,也不管是否属于自己管辖区域和是否有能力鉴定,更不管是否进行重复鉴定,只要有利可图,就来者不拒,造成当前鉴定工作混乱无章,各鉴定机构之间相互扯皮,对案件的起诉和审理产生了负面效应。鉴定结论的效力级别也较为混乱,不同的鉴定机构就同一问题作出意见相反的鉴定结论的证明效力的确定无章可循。尽管各级公、检、法、司以及部分院校设立了鉴定机构,可是其鉴定结论的效力级别却未见国家有明文规定,也使得司法鉴定工作的秩序出现了严重的混乱。
(五)缺乏科学的鉴定人培训和考核晋升制度
健全和实施科学合理的培训制度,是进行司法鉴定工作的基础,而建立和完善科学的、系统的考核晋升制度,则是不断提高鉴定人员技术水平,使鉴定事业不断发展的必要途径。两者互为联系,互为影响。近几年来,在技术职称考核晋升的工作中做了一些改进,对外语和计算机的能力与水平考核予以了相当的重视,但对于专业知识和工作能力的考核,还没有形成一套科学的完整体系,晋升标准仅仅以学历和工作年限为主要参考,客观上形成了技术职称晋升就是论资排辈,无水平高低、能力大小、贡献多少之别,影响了鉴定人员的积极性、创造性和进取精神。

我国司法鉴定制度存在上述问题的原因是多方面的,但其中的一个重要原因是我国自近代以来,接受大陆法系的法律传统、奉行职权主义的纠问式诉讼模式,为了追求案件的实质真实,司法人员积极主动地提起追诉,因此在司法实践中往往重实体、轻程序,忽视包括司法鉴定在内的证据法制建设等造成的。近年来,我国通过修改民诉法、刑诉法,初步地改革了审判制度,审判实务上也正在探索审判方式的改革,收到了一些成效。但由于受上述诉讼理念的束缚,对包括司法鉴定在内的证据制度却未有大的突破,有碍于司法公正。因此,改革与完善现行的司法鉴定制度,是我国诉讼领域法制化建设的必行之路。

三、 我国司法鉴定制度改革与完善之我见

兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一是解决这一问题的根本出发点。基于以上认识,对确立我国的司法鉴定制度提出以下主要设想:
(一)建立鉴定机构统一管理制度,确保司法鉴定严格的中立性和公正性
司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动,其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据。这就要求司法鉴定必须居于中立的地位,从公正的角度提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。因此,从司法公正的要求看,司法鉴定主体不应当是执行诉讼职能的司法机关。在我国,公安机关和人民检察院是刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体,对其控诉主张承担举证责任。如果公安机关和人民检察院及其所属机构充任鉴定主体提供鉴定结论,并用作定案的根据,无异于是用基于自身的主观认识并由自己制造的证据证明自己的诉讼主张,这与其在刑事诉讼中所处的地位和所执行的职能是不相符的,难保其鉴定结论的客观公正。人民法院在诉讼中执行着审判职能,本居于诉讼的中立地位。对诉讼证据进行审查判断是人民法院审判活动的重要内容,而诉讼证据的最终采信权也归属于审判机关。如果人民法院既充当司法鉴定的主体,又行使对该司法鉴定结论的审查判断权和采信权,就会有损司法鉴定的公正性。实践中,许多循私枉法案的发生与审判机关的“自审自鉴”有一定关联。
实现司法鉴定机构同公、检、法机关的分离,是司法公正的内在要求。同时,这种分离也可避免司法鉴定机构的重复设置以及司法实践中的多头鉴定,符合效率的价值准则。在实现司法鉴定机构同公、检、法机关分离的基础上,应将司法鉴定机构独立设置,鉴定活动独立进行,司法鉴定管理权统一于某一职能部门,这样更能保证鉴定结论的真实性,避免许多人为因素的干扰,保障司法公正。从西方国家实践和我国现情来看,我国司法行政机关独立于诉讼之外,对司法鉴定的管理职能应全部交由司法行政机关行使。公、检、法各自专职司法鉴定机构应逐步取消或移交地方并由司法行政机关统一管理。司法行政机关对司法鉴定的统一管理应包括鉴定机构的设置、鉴定人资格的审定和取消、鉴定人的业务培训和职称晋升、鉴定标准、程序、范围、对象的制定、对司法鉴定活动进行业务指导和监督以及对鉴定人的必要奖惩等等。
(二)设立四级专职司法鉴定机构,实行两级终鉴制度
在司法鉴定组织体系中,司法鉴定机构应分级设置。本人认为应建立四级专职制,即国家级、省级、地市级、县级司法鉴定机构。考虑到大量的一般性司法鉴定案件在基层诉讼案件中产生,从方便组织鉴定、提高办案效率、降低鉴定成本、加强属地管理等角度出发,县级、地市级司法鉴定机构的存在符合我国国情。同时考虑到司法鉴定的严肃性、专门性和高技术性,对于一些在本地区、本省、全国具有重大影响或重大疑难的鉴定案件可由省级、国家级司法鉴定机构鉴定。
四级鉴定机构在人员的职能结构、专业层次、鉴定范围以及鉴定结论的效力上必须有所区别。
在鉴级制度上,实行两级终鉴制,即每一审级可进行两级司法鉴定,对初鉴定如有疑议,可申请由上一级司法鉴定机构进行复鉴定,复鉴定为该审级的终局鉴定。这与我国的两审终审的审判制度相一致,也与司法职能的地域管辖相配套,兼顾了诉讼的公正性与效率价值。
(三)实行鉴定主体资格预先审定制度

洛阳市城市公园和广场管理条例

河南省洛阳市人大常委会


洛阳市城市公园和广场管理条例


(2009年10月22日洛阳市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2009年11月27日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)


  第一条 为了加强城市公园和广场的规划、建设与管理,改善人居生态环境,提高居民生活质量,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称公园,是指由政府投资或者自然人、法人和其他组织捐资建设的供公众游玩、观赏、健身、文化娱乐或者进行公益性活动的公共绿地和休闲场所,包括综合性公园、纪念性公园、专题类公园等。
  本条例所称广场,是指由政府投资或者自然人、法人和其他组织捐资建设的,以供公众游玩、观赏、健身、文化娱乐或者进行集会等公益性活动为目的的,配置一定的公共设施,具有一定规模的公共绿地和景观工程设施等开放性城市空间。
  第三条 本市城市建成区范围内公园和广场的规划、建设与管理,适用本条例。
  第四条 市园林行政主管部门是公园和广场的行政主管部门,负责本条例的实施。
  公园和广场管理机构,具体负责公园和广场的日常管理工作。
  其他相关行政主管部门依照各自职责,做好公园和广场管理的相关工作。
  第五条 任何单位和个人都应当遵守本条例,对违反本条例的行为,有权进行制止和检举。
  第六条 市园林行政主管部门应当会同相关部门根据城市总体规划和绿地系统规划编制公园和广场规划,经市人民政府批准后实施。
  第七条 新建、改建、扩建公园和广场,应当按照公园和广场规划以及相关技术规范制订建设方案,报市人民政府批准后实施。
  第八条 公园和广场的建设,应当遵守下列规定:
  (一)充分利用原有地形、地势、水体、植被和历史文化遗址等自然、人文条件,科学配置植物,注重生态效果、文化内涵和地方特色;
  (二)新建建(构)筑物,其形式、高度、体量、色彩应当与公园和广场整体风格相谐调,并应当依法办理相关审批手续。原有的不谐调建(构)筑物,应当按照公园和广场规划进行改造或者拆除;
  (三)设置各类游乐、娱乐、康乐、服务等设施,应当符合国家安全、环保标准及公园和广场规划,并按照法定程序报批。
  公园和广场周边的建设,应当与公园和广场的整体景观相谐调。
  第九条 承担公园和广场建设项目的设计、施工、监理单位应当具备国家规定的相应资质。
  新建、改建、扩建公园和广场竣工后,经政府有关部门组织验收合格后交付使用。
  第十条 任何单位和个人不得违背公园和广场保护规划,擅自改变公园和广场用地性质及用途,或者擅自占用公共绿地。
  因城市建设确需临时占用公园和广场绿地的,应当经市人民政府批准,缴纳恢复绿地补偿费或者绿地占用费,占用期满后,由市园林行政主管部门组织恢复绿地。临时占用绿地造成相关设施损坏的,占用者应当承担赔偿责任。
  第十一条 在公园和广场管理范围内,禁止下列行为:
  (一)乱丢果皮、纸屑、烟头等废弃物及随地吐痰、便溺等;
  (二)制造超标噪声,影响他人工作、休闲;
  (三)采摘花果,损坏树木,宿营、烧烤,焚烧荒草、枯枝、落叶;
  (四)擅自驾(骑)车辆进入;
  (五)在非指定区域内垂钓、游泳、滑冰、踢球等;
  (六)损坏游乐、娱乐、康乐设施,攀爬、损坏园林建筑、雕塑、围栏、防护网,移动坐椅、保洁设施;
  (七)擅自进入动物豢养区或者投打、捕捉、伤害动物;
  (八)携带限养犬只以及其他有碍人身安全、公共秩序、环境卫生的宠物;
  (九)擅自散发广告宣传品或者在树木、建(构)筑物等各类设施上喷涂、悬挂张贴广告宣传品;
  (十)酗酒赌博,打架斗殴,从事占卜算命等迷信活动;
  (十一)擅自砍伐、移植植物;
  (十二)向公园、广场排放烟尘、污水、有害气体,倾倒废弃物;
  (十三)擅自携带易燃易爆及其他危险物品;
  (十四)其他违反法律、法规的行为。
  第十二条 在公园和广场举办公益性活动,举办方应当制订方案,报市园林行政主管部门同意。
  严格控制在公园和广场举办各种商业性活动。确需临时举办的,主办方应当制订方案,报市园林行政主管部门同意,并向公园和广场管理机构缴纳恢复绿地补偿费或者绿地占用费;法律、法规规定需要办理其他手续的,依法办理;造成树木、草坪、设施损坏的,应当予以赔偿。
  第十三条 恢复绿地补偿费和绿地占用费实行收支两条线管理,用于公园和广场的管理和维护,使用情况应当接受财政、审计部门监督,任何人不得侵占、挪用。
  第十四条 在公园和广场设置各类宣传广告的,应当按照规定办理有关手续。
  第十五条 公园和广场管理机构应当做到:
  (一)管理制度健全,安全措施到位;
  (二)保护和维护公园与广场自然、人文景观及相关设施;
  (三)保持园容美观、环境整洁、水体清洁;
  (四)植物配置合理、修剪及时;
  (五)服务设施分布合理、方便游客;
  (六)按照有关规定安装技术防范设施,确保安全;
  (七)各类标牌图形文字准确、规范,警示标志清晰、醒目;
  (八)公开游乐项目安全须知,游乐项目未经有关部门检查合格不得运营。
  第十六条 在公园和广场从事服务性经营活动,应当符合规划和管理的要求。
  经营者应当遵守下列规定:
  (一)手续完备、证照齐全;
  (二)挂牌上岗,明示收费项目、监督举报电话;
  (三)销售食(饮)品质量可靠,使用的餐具清洁卫生,符合相关标准;
  (四)明码标价,计量准确,诚信经营,不得围追兜售和欺诈游客;
  (五)物品排放整齐,不占用道路,不损害绿化植物和设施;
  (六)符合安全规范。
  第十七条 游客应当文明游览,爱护公益设施,自觉维护公共环境卫生,遵守公园和广场管理规定。
  第十八条 违反本条例规定,由市园林行政主管部门或者其他相关行政主管部门责令停止违法行为;拒不改正的,按照下列规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:
  (一)违反第十一条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,处以20元以上100元以下罚款;违反第(七)、(八)、(九)、(十)项规定的,处以50元以上500元以下罚款;违反第(十一)、(十二)、(十三)项规定的,处以100元以上1000元以下罚款;
  (二)违反第十二条第二款规定,未经批准擅自举办各种商业活动的,除补缴恢复绿地补偿费或者绿地占用费外,处以1000元以上5000元以下罚款;
  (三)违反第十六条第一款规定的,处以100元以上500元以下罚款。
  第十九条 市园林行政主管部门与公园和广场管理机构及其工作人员未履行本条例规定的职责,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由上级主管部门或者监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 重要节日期间的公园管理,按照市人民政府有关规定执行。
  第二十一条 本条例所称的公园和广场的管理范围,由市人民政府确定并予以公告。
  第二十二条 县(市)公园和广场的管理,参照本条例执行。
  本市森林公园、洛浦公园的管理按照国家有关法律和本市有关法规执行。
  第二十三条 本条例自2010年3月1日起施行。