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罪刑法定原则的法律分析/李俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 10:25:23  浏览:8402   来源:法律资料网
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罪刑法定原则的法律分析

李俊杰


  罪刑法定,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年,《法国刑法典》在其第4条中明确规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此,许多国家都相继设立了这项原则,罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是,罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件,其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来,有不少人对这一原则提出了质疑,质疑既来自理论界也来自实践方面,当然这其中不乏一些合理的质疑,但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此,要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻,就必须解决认识上的问题。
  一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
  普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问,因此,我们首先要从刑法入手,阐明刑法和罪刑法定原则的关系,才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
  (一) 刑法的最后性
  所谓刑法的最后性,就是指刑法在干涉社会生活时,在法律体系的调整动态序列上,处于其他法律调整之后,以弥补其他法律的调整不足或不能。这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪,从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁,其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命,其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的;其次,运用刑法调整,其本身成本昂贵:它断然地规定某些行为是完全禁止的,没有回旋的余地,而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的,而运用刑法调整一旦不正确,不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权,还会防碍人们行为的积极性,从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时,必须考虑其他法律调整适用的可能性,只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , 即对某类社会关系是否运用刑法来调整,必须通过其他法律的筛选来确定,这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此,刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的,而罪刑法定原则就是一种节制方法。
  (二) 刑法的相对性
  所谓刑法的相对性是指,刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性,以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的,刑法只能适用于既成的犯罪行为,而犯罪作为一种社会现象,其产生和存在的原因根植于社会生活,具有综合性和深层次性,可以说相对于犯罪行为而言,刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定,因为犯罪的实质内涵也并非一成不变,而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因,要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序,刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
  但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位,商业和手工业担当附庸角色,因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位,其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法,刑事法律制度及其发达,其调整范围涵盖了社会生活的方方面面,这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信,所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段,但这其实是不可能的。同时,在我国大力发展市场经济的情况下,经济领域需要的自由竞争的宽松环境,动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。(1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证)。另外,大众一直都有这样一种比较普遍的观点,即认为在同一段时期内,刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的,而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑,一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就认为刑法失去了其应有的功能,而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上,我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应,而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此,我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
  刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时,要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路,要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段;树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。


北安市人民法院 李俊杰
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西安市经纪人条例(2004年)

陕西省西安市人大常委会


西安市经纪人条例 



(1994年8月26日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1994 年11月5日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准

根据1997年9月20日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1997年11月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改<西安市经纪人条例>的决定》第一次修正

根据2004年6月30日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改<西安市经纪人条例>的决定》第二次修正)



第一章 总 则

第一条 为促进社会主义市场经济的发展,确立经纪人的法律地位,维护经纪活动秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称经纪人,是指为交易双方提供中介服务、收取佣金的组织或个人。从事经纪活动的组织为经纪企业,从事经纪活动的个人为个体经纪人。

本条例所称经纪活动,是指经纪人在经济、科技、文化、体育、信息等领域内国家允许进入市场交易活动中的中介服务行为,但金融、期货交易活动除外。

第三条 凡在本市行政区域内从事经纪活动的经纪人,均应遵守本条例。

第四条 经纪人从事经纪活动应遵守法律、法规的规定,遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

经纪人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第五条 经纪人实行行业管理。经纪人行业组织负责经纪人和经纪活动的管理工作,并接受工商行政管理部门的指导和监督。

第二章 登记管理

第六条 经纪人开业应向工商行政管理部门申请登记注册,经核准并领取营业执照后,方可从事经纪活动。

第七条 经纪企业应具备下列条件:

(一)有符合规定的名称、章程;

(二)有固定的经营场所和必要的设施;

(三)注册资金不少于三万元;

(四)符合经纪人条件的专职人员不少于三人;

(五)符合法律、法规规定的其他条件。

第八条 个体经纪人应具备下列条件:

(一)具有完全民事行为能力;

(二)有诚实可靠的信誉;

(三)熟悉有关法律、法规;

(四)掌握所从事经纪活动的业务知识。

第九条 允许设立经纪人服务企业,为个体经纪人提供场所、设施、信息,代办结算,代缴税费。

设立经纪人服务企业,应依法向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照。

第十条 经纪人服务企业,为个体经纪人提供服务,可收取一定的保证金、服务费。

经纪人服务企业应定期向工商行政管理部门报送个体经纪人的活动情况和为其服务的情况。



 第十一条 工商行政管理部门对经纪人的登记管理实行年检制度。经纪人需变更登记注册事项或停业的,应到原登记注册部门办理相关手续。

第三章 经纪活动与监督管理

第十二条 凡国家允许进入市场的商品交易,经纪人均可进行经纪活动。国家有限制性规定的商品交易,经纪人应依照国家有关规定进行经纪活动。

第十三条 经纪人在经纪活动中享有下列权利:

(一)接受交易当事人或其一方的经纪委托;

(二)要求委托人提供真实可靠的相关资料;

(三)按约定或规定获取佣金和其它费用;

(四)合法权益受到侵犯时,依法向仲裁机关申请仲裁或向人民法院起诉。

第十四条 经纪人在经纪活动中应履行下列义务:

(一)如实介绍与交易有关情况;

(二)为当事人保守商业秘密;

(三)接受国家有关机关的监督管理;

(四)依法缴纳税费。

第十五条 经纪人不得从事下列活动:

(一)为法律、法规禁止的交易提供中介服务;

(二)采取欺诈、胁迫、商业贿赂和恶意串通等手段促成交易;

(三)在经纪活动中与交易双方或其一方就委托事项进行直接交易。

第十六条 进行经纪活动除即时清结者外,经纪人应与委托人订立书面经纪合同,或在交易双方签定的合同中约定经纪条款。

经纪合同或经纪条款应载明下列事项:

(一)委托人和经纪人名称、住所;

(二)委托事项、期限和要求;

(三)佣金数额、支付方式和时间;

(四)定金、经纪活动费用的数额及支付方式和时间;

(五)违约责任;

(六)纠纷的解决方式;

(七)双方约定的其他事项。

第十七条 经纪人收取佣金以所介绍的交易项目成交为条件。收取佣金的数额,有约定的按约定条款支付;没有约定的可按商品成交总额的百分之零点五至百分之五收取或按技术成交总额的百分之五至百分之十收取。经纪人收取佣金必须开具税务部门规定的统一发票。

第十八条 经纪人进行经纪活动应有业务记录,并按照国家有关规定设立帐簿。

第十九条 工商行政管理部门和有关行政管理部门对经纪人及其经纪活动有扶持、指导、管理、监督的职责,保证有关经纪法律、法规的实施。个体经纪人应按规定缴纳工商行政管理费。

第二十条 经纪人可以组建经纪人协会。成立经纪人协会应依法办理登记手续。

第四章 法律责任

第二十一条 有下列行为之一的,由县级以上工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,对经纪企业处以二千元以上二万元以下罚款,对个体经纪人处以五十元以上五百元以下罚款;情节严重的,依照有关法律、行政法规的规定吊销营业执照:

(一)未经核准登记擅自开业从事经纪活动的;

(二)隐瞒真实情况、弄虚作假,骗取营业执照的;

(三)伪造、涂改、出让营业执照的;

(四)不按规定办理变更登记、注销登记和年检的。

第二十二条 经纪人有下列行为之一的,由县级以上工商行政管理部门没收违法所得,并处以违法所得额一至三倍的罚款;没有违法所得的,对经纪企业处以五千元以上五万元以下的罚款,对个体经纪人处一千元以上二万元以下罚款;情节严重的,依照有关法律、行政法规的规定吊销营业执照;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)为法律、法规禁止的交易提供中介服务的;

(二)采取欺诈、胁迫、商业贿赂或恶意串通等手段,给当事人造成损失的;

(三)在经纪活动中与交易双方或一方就委托事项进行直接交易的。

第二十三条 违反本条例规定,法律、行政法规规定另有行政处罚规定的,依照其规定处罚。

第二十四条 执行本条例规定的行政处罚,必须依照法律、法规的规定进行。对个体经纪人罚款金额在一万元以上,对经纪企业罚款金额在三万元以上的,当事人有要求举行听证的权利。当事人对行政处罚不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。

第二十五条 工商行政管理部门和有关行政管理部门工作人员执行职务中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十六条 本条例自公布之日起施行。

福建省人民政府批转《福建省关于不具备执业助理医师以上资格的人员进入村医疗卫生机构执业的暂行规定》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府批转《福建省关于不具备执业助理医师以上资格的人员进入村医疗卫生机构执业的暂行规定》的通知


  闽政〔2008〕11 号

  

各市、县(区)人民政府,省人民政府各部门、各直属机构:

  根据国务院《乡村医生从业管理条例》精神,省卫生厅制订的《福建省关于不具备执业助理医师以上资格的人员进入村医疗卫生机构执业的暂行规定》已经省政府同意,现批转给你们,请认真贯彻执行。

  福建省人民政府

  二○○八年六月十六日



  福建省关于不具备执业助理医师以上资格的

  人员进入村医疗卫生机构执业的暂行规定

  省卫生厅

  (二○○八年六月)

  第一条 为了解决边远山区、海岛村医疗卫生机构缺少乡村医生等问题,保障农村居民获得初级卫生保健服务,根据国务院《乡村医生从业管理条例》(以下简称《条例》)有关规定,结合我省实际,特制定本暂行规定。

  第二条 根据《条例》规定,不具备执业助理医师以上资格,但具有中等医学专业学历的人员,或者经省级卫生行政部门组织的系统化教育培训达到中等医学专业水平的其他人员,允许其申请到边远山区、海岛村医疗卫生机构执业。

  第三条 县级人民政府卫生行政主管部门负责本行政区域内到边远山区、海岛村医疗卫生机构的乡村医生执业注册和管理工作。

  第四条 注册到边远山区、海岛村医疗卫生机构执业的乡村医生必须遵守《条例》及其配套规章制度,接受县级卫生行政部门的培训、考核和监督管理。

  第五条 县级人民政府卫生行政主管部门应根据当地卫生区域规划并结合实际情况,确定边远山区、海岛没有村医疗卫生机构的行政村名单,报设区市人民政府卫生行政主管部门备案。边远山区、海岛村村委会按照有关规定申请设置村医疗卫生机构。

  第六条 准备到边远山区、海岛村医疗卫生机构执业的乡村医生依照《福建省乡村医生执业注册管理办法》的规定申请执业注册,取得《乡村医生执业证书》后方可在该村开展医疗卫生服务。

  第七条 县级人民政府卫生行政主管部门应当自收到注册材料后15日内完成审核,对审核合格者,在全县范围及拟执业的边远山区、海岛村医疗卫生机构所在地公示,公示无异议后给予核发《乡村医生执业证书》,并在其证书执业地点注明 “仅限在边远山区、海岛村医疗卫生机构执业”。其《乡村医生执业证书》仅在边远山区、海岛村医疗卫生机构有效。

  第八条 依照本规定在边远山区、海岛村医疗卫生机构执业的乡村医生申请再注册、变更执业地点,或注销注册者,依照《福建省乡村医生执业注册管理办法》规定执行。

  申请再注册或变更执业的地点,只能在本辖区县级人民政府卫生行政主管部门确定的边远山区、海岛村医疗卫生机构。

  第九条 县级以上人民政府卫生行政主管部门应当按照《条例》的有关规定,加强对不具备执业助理医师以上资格的人员进入边远山区、海岛村医疗卫生机构执业的乡村医生的监督管理。对违反规定,滥用职权或提供虚假材料的有关人员,县级以上人民政府卫生行政主管部门按照有关法律法规予以处理。

  第十条 本暂行规定自颁布之日起施行,原《关于不具备执业医师或执业助理医师资格人员进入行政村医疗卫生机构执业的暂行规定》(闽政办〔2005〕102号)同时废止。