TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培
知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。
由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等，则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上，应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此，与贸易有关的知识产权协议的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国知识产权法相同问题，具有特殊重要的作用。
与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
根据该条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上处于两种状态：一种是“明知故犯”，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度；第二种是“疏忽”或者“懈怠”，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对“应当知道”，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的意见可能就不会完全一致。
笔者认为，行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”，其基本含义有四：1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；3?行为人对其行为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出，此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同，虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行为要求，法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则，应当是不容置疑的。
根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，还应当进行认真细致的分析。
首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1?只有“在适当场合”才能实行；2?即使在“适当场合”，“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿。
通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此，笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”，否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析)，可以得出以下要点：
1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
2?对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
3?在一定条件下，司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
4?在一定条件下，国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
5?在一定条件下，法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为，即可以判令其承担法定赔偿责任，而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
6?在一定条件下，返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
从以上分析可以得出这样的结论，即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题：
1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。
3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有“善良管理人的注意义务”，在其实施销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。
5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。
在TRIPS协议的第1款中，对侵犯知识产权的侵权行为，确定应当承担赔偿责任后，应如何进行赔偿，应当根据何种原则进行赔偿，也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定，肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”，而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等，并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时，惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都是像美国一样的制度，欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突，各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则，决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来，有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则，就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说，我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”，这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则，我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究，未显示出其威力，而称“法律之剑”不好，甚至提出高于TRIPS保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益，以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失，不无道理。这不是什么新说法，且为求得原告的收益损失等，有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分，可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
总之，近几年来，我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织，人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意，我们要求的是：我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平，而不是超过TRIPS的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，而不是生吞活剥TRIPS的个别词句，不顾各国的国情和司法制度历史的差异，不问TRIPS规定要求的实质，在司法制度上搞“另起炉灶”；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国知识产权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。在司法实践中，要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别，把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高，不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
(作者系最高人民法院民三庭庭长)
天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定
天津市人民政府
津政令第56号
《天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定》 已于2002年1
月14日经市人民政府第48次常务会议通过，现予公布，自2002年
3月1日起施行。
市长 李盛霖
二OO二年一月二十八日
天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定
第一条 为了发展新型墙体材料， 推广建筑节能，保护土地资源和生态环境，根据法律、法规和有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本市行政区域内墙体材料的生产、 使用，建筑节能的规划、设计、建设、施工、监理和工程质量监督，应当遵守本规定。
农村村民自建住房不适用本规定。
第三条 本规定所称新型墙体材料， 是指除采用粘土烧结而成的实心和空心粘土砖以外的墙体材料。
本规定所称建筑节能，是指在建筑活动中采用节能技术和产品，使建筑物达到建筑节能设计标准。
第四条 市建设行政主管部门是本市墙体材料革新和建筑节能的行政主管部门。市墙体材料革新和建筑节能办公室负责本市墙体材料革新和建筑节能的日常管理工作。
区、县建设行政主管部门负责本辖区内的墙体材料革新和建筑节能管理工作。
第五条 对在墙体材料革新和建筑节能工作中做出突出贡献和显著成绩的单位和个人，由建设行政主管部门给予表彰和奖励。
第六条 禁止新建、扩建、改建实心粘土砖生产线。
自2003年7月1日起，在本市外环线以内地区和塘沽区、汉沽区、大港区内的建成区，以及天津经济技术开发区、天津港保税区、天津新技术产业园区范围内的新建住宅工程，全面禁止使用实心粘土砖。
自2003年1月1日起，建设行政主管部门和有关行政主管部门对在前款所列地区范围内使用实心粘土砖的住宅项目建设计划和住宅施工图设计文件，不再予以批准。
第七条 本市推广发展现浇钢筋混凝土框架（轻型） 结构、承重混凝土空心砌块结构、钢结构、承重复合墙体结构等新型建筑结构体系。
第八条 本市推广发展下列新型墙体材料：
（一）承重混凝土空心砌块和轻集料混凝土空心砌块；
（二）加气混凝土砌块和条板；
（三）多功能、轻质（复合）墙板；
（四）高掺量的利废制品；
（五）国家和本市鼓励发展的其他墙体材料。
第九条 新型墙体材料的产品质量应当符合国家标准、 行业标准；无国家标准、行业标准的，应当符合市建设行政主管部门会同市质量技术监督管理部门制定的地方标准；无地方标准的，由新型墙体材料的生产企业制定企业标准，并报市建设行政主管部门和市质量技术监督管理部门备案。
无质量标准或者达不到质量标准的新型墙体材料，不得生产、销售。
第十条 利用固体废物生产的墙体材料， 应当符合环境保护的有关规定，防止对人体造成危害和污染环境。
第十一条 利用废渣、 废灰等生产的墙体材料，符合国家规定条件的，免征增值税。
生产新型墙体材料的，按照国家有关规定享受税费减免优惠政策。
第十二条 市建设行政主管部门应当根据新型墙体材料的发展变化，结合新型建筑结构体系，及时组织编制和修订建筑工程设计、施工、竣工验收标准。
第十三条 建设单位新建、 扩建、改建建设工程，未全部使用新型墙体材料的，应当按照国家和本市有关规定向市墙体材料革新和建筑节能办公室缴纳新型墙体材料专项基金。对不缴纳新型墙体材料专项基金的建设单位和个人，建设行政主管部门不予发放建设工程施工许可证。
第十四条 新型墙体材料专项基金应当专款专用，主要用于:
（一）新型墙体材料生产项目的新建、扩建和技术改造；
（二）新型墙体材料开发与应用技术的科研项目；
（三）新型建筑结构体系开发的科研项目；
（四）墙体材料革新和建筑节能工作的管理费用；
（五）奖励在墙体材料革新和建筑节能工作中做出突出贡献的单位和个人。
第十五条 符合本规定第十四条第（一） 、（二）、（三）项情况之一，需要使用新型墙体材料专项基金的，应当按照下列程序办理：
（一）使用单位或个人向市墙体材料革新和建筑节能办公室提出书面申请，并附有关部门对项目可行性研究报告的批复文件；
（二）市墙体材料革新和建筑节能办公室组织专家对项目进行论证；
（三）经市建设行政主管部门对项目审核同意后，由市人民政府或其授权的市财政部门审定；
（四）市财政部门根据审定意见拨付项目所需新型墙体材料专项基金。
第十六条 新型墙体材料专项基金的征收、 使用和管理，应当接受财政、物价、审计部门的监督检查。
第十七条 本市推广发展下列建筑节能技术和产品：
（一）新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术和材料；
（二）节能门窗的保温隔热和密闭技术；
（三）集中供热和热、电、冷联产联供技术；
（四）供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置；
（五）太阳能、地热等可再生能源应用技术和设备；
（六）建筑照明节能技术和产品；
（七）空调制冷节能技术和产品；
（八）其他技术成熟、效果显著的节能技术和节能管理技术。
第十八条 新建、 扩建和改建的建设工程，应当符合建筑节能设计标准。
建设单位应当按照建筑节能设计标准委托建筑工程项目的设计和施工，不得擅自变更设计文件, 并在建筑工程竣工后，接受建筑节能检查。
设计单位应当按照建筑节能设计标准进行设计，保证建筑节能设计质量。
施工单位应当按照符合建筑节能设计标准的设计文件施工，不得擅自变更节能设计，保证建筑工程施工质量。
工程监理单位应当按照设计文件对建筑节能工程实施监理，并承担监理责任；对不符合标准和建筑节能设计要求的建筑材料、建筑购配件和设备，不得同意在建筑工程中安装和使用。
第十九条 违反本规定第六条第一款， 新建、扩建、改建实心粘土砖生产线的，由建设行政主管部门责令停止生产，并可处以3万元以下的罚款。
第二十条 违反本规定第九条第二款， 生产、销售无质量标准或者达不到质量标准的新型墙体材料的，由质量技术监督管理部门、工商行政管理部门按照职责依法予以处罚。
第二十一条 违反本规定第十三条，建设单位不缴纳新型墙体材料专项基金而擅自施工的，由市墙体材料革新和建筑节能办公室责令其限期补缴；对逾期仍不补缴的，每日按应缴新型墙体
材料专项基金数额的1%加收滞纳金，并可申请人民法院强制执行。
第二十二条 建设单位、设计单位、施工单位或者工程监理单位违反本规定第十八条的，由建设行政主管部门或者有关行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）的规定予以处罚。
第二十三条 墙体材料革新和建筑节能管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本规定自2002年3月1日起施行。在此之前本市颁布的有关规定与本规定有抵触的，按本规定执行。
