一、问题的提出
2012年8月29日，《江南都市报》以《南昌一女子发烧在小诊所输液后险丧命》为题，发表了这样一篇报道：8月16日晚，周先生的妻子董女士出现发烧症状。次日下午，周先生带着妻子来到位于贤士二路的贤湖村卫生所治疗。该诊所的肖医生（无医师执业资格证）为董女士做过皮试，并进行了输液治疗。 董女士在输完药液后，走出诊所不远，便出现发冷、浑身发抖的症状，诊所工作人员对董女士采取措施，之后通过120急救车将她送至昌大一附医院救治。“医院的医生告诉我，妻子后来出现的症状，不排除与在诊所打针有关。”虽然妻子的命被挽救过来了，但周先生认为此次险情与诊所治疗不当有关。当周先生向该诊所讨要说法时，诊所认为自身没有任何责任。28日上午，该诊所负责人黎先生告诉记者，在治疗中出现董女士这样的反应属正常。针对这种现象，南昌市卫生局医政处的工作人员明确告诉记者，如果确实存在这种情况，则属于非法行医。不具有医生执业资格又没有医学知识的人，大肆鼓吹自己的医疗技能，欺骗患者，他们非法行医所产生的危害触目惊心:无证人员非法接生致婴儿死亡，无牌无证私设诊所导致患者重伤……一个个鲜活的生命就这样遭受无知和欺骗的蹂蹄，非法行医已经成为社会的一个公害。
早在2004年，卫生行政部门就在全国开展了严厉打击非法行医的专项整治活动，据不完全统计，当时共查处了七万多起案件，取缔了五万多家非法行医网点。2005年3月30日，国务院发布关于开展打击商业欺诈专项行动的通知，把在全国范围内深入开展打击非法行医专项行动作为其中的一项重要内容。医疗服务业是高门槛的技术密集行业，关系到公民的生命健康安全，但是一些见利忘义之徒却不顾法律对医生执业资格的严格限制，利用医政管理的漏洞，肆意破坏国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，危害公共卫生，在此背景下，我国1997年刑法的第336条正式确立了非法行医罪。该罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。由于立法语言的概括，理论上对非法行医罪的许多关键问题存在争论，实践中对该罪的认定也缺乏明确的标准，生活中的非法行医更是日趋猖撅。根据最高人民法院有关负责人的介绍:“非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡接合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害了人民群众的身体健康和生命安全。但是实践中对如何适用刑法第336条第1款非法行医罪主体的规定和执业医师法关于非法行医主体的规定一直没有定论。”这一规定的模糊性给实践带来了不小的麻烦。2008年5月9日，最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。
本文将围绕非法行医罪的犯罪构成，结合最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对该罪主体认定中的疑难问题进行探讨，以期能为司法实践提供指导。
二、非法行医罪犯罪主体的认定
我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。而且犯罪主体需要具备一定的条件，并非任何人实施了刑法所禁止的危害社会的行为，都能构成犯罪并承担刑事责任，而只有具备法律所要求的犯罪。主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。就非法行医罪而言，该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议，其中对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。
2008年5月9日，最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。笔者结合最新的司法解释和有关医事法规，对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。
（一）取得医生执业证书的人，超出执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动，能否构成本罪主体?
这种行为是否应以非法行医罪论处，学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布后，最高人民法院研究室有关负责人强调，“对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。”
笔者对这个问题在此分别作出分析:
关于执业地点，就是指医师执业注册所在的医疗、预防、保健机构。注册医师超出执业地点行医，其社会危害性应当小于超出执业类别、执业范围的诊疗活动。取得医师执业证书的人，具有从事与其执业类别、执业范围相符的医疗活动的能力，而且这种能力不因地点的迁移而降低。因此这种行为不宜按照非法行医罪处理。依此思路，笔者认为社会上存在的医生“走穴”行为也不构成非法行医罪。
关于执业类别和执业范围，根据国家中医药管理局和卫生部2001年6月20日颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，医师的执业类别分为临床、口腔、公共卫生类别，医师执业范围包括内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;口腔类别医师执业范围包括口腔专业和省级以上卫生行政部门规定的其他专业;公共卫生类别医师执业范围包括公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;中医类别医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。假如注册为口腔类别口腔专业的医师从事临床类别妇产科专业的医疗活动，是否构成非法行医罪?笔者对此持否定态度。首先，只要取得医生执业资格，不论其是否跨类别或范围执业，就不符合刑法对非法行医罪主体的规定。其次，毕竟已经取得医生执业资格，说明接受过全科的高等医学教育，具有基本的医疗技能，显然区别于骗取钱财的“冒牌医生”，危害性轻于一般的非法行医行为，因此可以处罚较轻的医疗事故罪论处。再次，我国医疗资源有限，专科医生不足，现实生活中哪个医生没有诊疗自己专业之外病人的经历?如果因此就以非法行医罪论处，不合情理，难以服众。
(二)已在医疗机构注册的医生，独自个体行医，能否成为非法行医罪的主体?
笔者认为在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，不论是擅自开诊所从事个体行医还是利用业余时间行医，情节严重的都构成非法行医罪；特别需要指出的是利用业余时间行医是出于非赢利目的导致事故的（除紧急救助外）也应该定非法行医。因为，虽然实践中的大多数非法行医者是出于牟利的目的，但根据罪刑法定原则，刑法并未把牟利作为非法行医罪的目的条件来要求。《执业医师法》第13条规定：“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”这条规定只能说明这些医疗、预防、保健机构具备集体执业资格，并不意味着这些机构中的任何一个医师都具备了从事个体执业活动的资质和条件。因为根据《执业医师法》的相关规定，医师个体行医比在医疗机构中行医条件要严格得多，不仅要求医师本人具备相应的医疗专业知识，而且还要求具备一定的硬件设施，比如医疗设备等。显然，集体行医与个体行医对于患者的安全保障并不相同。医疗机构有相对来说比较完善的人力、物力资源，必要时还可由多名医生合作，共同保障患者的安全；而个体行医往往设施不完善，人员单薄，能在医疗机构中开展的诊疗科目，个体不一定能开展，对患者的安全没有保障。也就是说，在集体注册的情况下，只是意味着医疗、预防、保健机构本身取得了执业许可证，而不意味着其中的所有医生都各自取得了个体行医执业证书。要从事个体行医，必须符合更加严格的条件。如果不符合条件而擅自个体行医的，属非法行医行为，情节严重的构成非法行医罪。
综上，在具有集体执业资格的医疗机构中注册的医师，未取得《医疗机构执业许可证》，擅自个体行医，私设医疗机构，应当构成非法行医罪。
(三)实习医生能否成为非法行医罪的主体?
关于医学专业学生在医院的实习行为是否构成非法行医的问题，全国人大法工委曾经针对河北省人大的询问明确答复:“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”经过国家正式医学教育的毕业生，按照执业医师的指导进行诊疗活动，主观上不具有非法行医的故意，客观上属于履行合法正常职责的行为，显然不构成非法行医罪。但是，实习医生免于非法行医罪的前提是其在医院从事正常的诊疗活动，如果违反规定，超出实习单位之范围行医的，仍然可以构成非法行医罪。另外，虽然实习医生进行正常的诊疗活动，造成就诊人死亡或健康严重受损的后果时不以非法行医罪论处，但并非意味该种行为都可免于刑事责任，如果构成医疗事故罪的，实习医生也可能面临刑事处罚。
(四)单位是否应为非法行医罪的主体?
我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。按照这一规定的要求，单位犯罪必须以刑法明文规定，而刑法第336条第1款没有规定非法行医罪的单位犯罪，因此在现行刑法的框架下，单位是不可能构成非法行医罪的。但是，现实生活中，却存在这样的案例： 2004年5月29日，中央电视台《经济半小时》栏目播出了题为“揭开断骨增高手术的黑幕”一期节目，讲述了打工女刘丹在广东珠海市斗门区某镇的卫生院接受断骨增高手术而致残的惨剧。这家卫生院不仅不具有医疗机构执业许可证，更无实施断骨增高术的资质，却谎称可以完成此类手术。再如，某国有企业成立医务室，为本单位职工服务，后因企业亏损，经企业领导研究决定，医务室面向社会放开经营。对此医务室负责人某甲提出不同意见未被接受，某甲因此辞职离去。企业领导于是决定由刚从学校毕业还未取得医生执业资格的某乙带领几个护理人员经营，医务室负责人对外仍称是某甲。2000年10月26日，某丙感觉头昏发热，到医务室就诊。某乙诊断错误，误作为普通感冒进行输液治疗，结果导致某丙死亡。法医鉴定:某丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡，治疗不当起主要作用。此案中，该企业在主观上有非法行医的故意，并且具有为单位谋求非法利益的目的，客观方面该企业经集体研究、领导决定实施了非法行医的行为，这里的某乙仅是单位行为的具体施行者。
出于对公共卫生保护的进一步需要，从社会现实应然角度分析，单位如果不能构成本罪的话，那么其法益将不能得到保护，对广大人民群众的财产和人身将会造成不可估量的损害。
笔者认为，第一个案例中的某镇卫生院本身就不是合法的单位，非法成立的医疗机构不存在单位犯罪的问题，只需追究直接责任人非法行医的刑事责任即可。问题在于第二个案例，笔者认为合法的单位设立医疗机构非法从事诊疗活动的，应当属于单位非法行医。“在我国，非法行医罪的主体只能是个人，这显然是我国现行刑法的一个立法缺陷，这种无视我国单位非法行医行为的客观存在而将单位非法行医罪排除于我国法定犯罪之列的做法，不仅会使我国刑法在防范和打击单位非法行医犯罪方面无法发挥其应有的作用，而且会使更多的单位由于缺乏刑法这类最富有强制性和规范效果的部门法的打击以及出于对非法高额利润的追求而从事非法行医活动。事实上，单位拥有比个体更强的物质条件和团队支持，因此单位非法行医的危害性也大于个体行医。为了谋取非法经济利益，不法医疗机构大肆鼓吹自身的医疗实力，诱骗患者前往就医，严重破坏了国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序以及公共卫生安全。根据1994年2月26日国务院公布的《医疗机构管理条例》的第24条规定:“任何单位或个人，未取得医疗执业许可证，不得展开诊疗活动。”这至少说明在行政法上已经承认了单位非法行医的存在，而现行刑法不能制裁单位的非法行医行为是与司法现状的脱节。而且因此，通过修订刑法，使单位可以成为非法行医罪的主体，具有现实的紧迫需要。
(五)无医生执业资格，但是医术高超的人，能否成为非法行医罪的主体?
中国的医学文明源远流长，民间有很多精通医术的高人，他们虽然并未受过高等医科教育，不具有医生执业资格，但是却行医多年，经验丰富，医治了许多疑难险症。司法实践中，当这些人造成个别患者死伤时是否构成非法行医罪往往引发很多争议。笔者对此持肯定态度，理由如下:
第一，行为人未取得医生执业资格而行医，本身就具有非法性，不能因先前的安全行医记录就认可其行为的合法性，更不能因医术高明，医治百病而否认其造成就诊人死伤的事实。
第二，这些人常常辩称:自己以师承方式学习传统医学或经多年传统医学临床实践而确有医术专长，只是由于不具有专业学历因而无法通过考试取得医生执业资格。笔者认为这些辩解不能成立，因为:虽然具有高等学校医学专科学历是参加执业医师资格考试的必要条件，但是卫生行政管理部门对这一特殊群体也制定了特殊政策。确有专长考核重点测试其传统医学专业基础知识及掌握的独特诊疗技术和临床基本操作，原则上不考西医内容。此外，根据确有专长人员的特点，增加居民和患者对其技术专长的评议评价，评议评价的结果计入考核成绩。由此可见，有关部门己经考虑到了确有专长的医术高明之人的特殊困难，为他们创造了专门途径，保证他们可以依照医术高明，也要获得国家认可的执业资格，通过考试取得医生执业资格是法律为行医人员设立的硬性规定，不过此关，禁止行医。
吉林省改善外商投资环境的若干规定
吉林省人民政府
吉林省改善外商投资环境的若干规定
吉林省人民政府令第95号
《吉林省改善外商投资环境的若干规定》已经1998年7月8日省政府第9次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
第一章 总 则
第一条 为改善外商投资环境，保护外商投资企业的合法权益，提高利用外资的规模和水平，促进对外开放和经济发展，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 各级人民政府及其所属部门，以及有关公用事业组织，在办理外商投资企业审批、实施收费、执法检查及其他与外商投资企业有关的活动时，均须遵守本规定。
本规定所称外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。
第三条 各级人民政府及其所属部门，以及有关公用事业组织，在办理外商投资企业的事务时，应当坚持方便、快捷、高效的原则，实行行政公示和服务承诺制度，公开办事程序。
对外商投资企业的审批、登记等事项，应优先办理，急事急办，对符合条件的，不得以任何理由拒绝、拖延为其提供服务。
第四条 各级人民政府及企业可结合实际，对引进境外资金工作做出突出贡献的境内外法人或者个人授予一定的荣誉或颁发一定数量的奖金。
第二章 对外商投资企业的审批
第五条 有关部门在办理外商投资企业的审批事项时，应当一次告知开办外商投资企业应具备的条件、所需的资料及文件；对具备条件、资料及文件齐备的，应当在规定的时限内，完成审批手续并提供相应的服务。
第六条 各级人民政府所属下列各部门，办理外商投资企业的审批事项，应在本条中规定的时限内完成：
（一）计划部门或者有关主管部门，对开办外商投资企业申请人提交的基建类及第三产业类非生产性中外合资、中外合作经营项目的项目建议书及外资项目报告，应在两个工作日内审批完毕；可行性研究报告或者项目建议书与可行性研究报告合并审批的，应在三个工作日内完成。
（二）经济贸易管理部门或者有关主管部门，对开办外商投资企业申请人提交的现有企业利用外资项目的项目建议书和可行性研究报告，应在三个工作日内完成审批。
（三）对外经贸主管部门，对开办外商投资企业申请人提交的中外合资、中外合作经营企业合同、章程及外商独资企业章程，应在三个工作日内完成审批；颁发批准证书，应在一个工作日内完成。
（四）涉外建设项目安全选址部门，对开办外商投资企业申请人提出的安全选址要求，应在两个工作日内完成审批。
（五）国有资产管理部门，对中方拟投资资产产权的界定及对资产评估立项的审批，应在两个工作日内完成；审批确认评估结果并出具确认函，应在四个工作日内完成；办理国有资产产权登记发证，办理国有资产划转审批并发通知书，应在一个工作日内完成。
（六）土地行政主管部门，对开办外商投资企业申请人提出的土地评估和用地项目，应在三个工作日内完成审批并颁发土地使用证。
（七）环境保护管理部门，对开办外商投资企业申请人提交的项目建议书出具环境保护意见，应在两个工作日内完成；对环境影响报告表批文，应在五个工作日内完成；审查环境评价大纲并出具批文，应在十个工作日内完成；审查环境影响报告并出具批文，应在十五个工作日内完成。
（八）工商行政管理部门对外商投资企业的名称核准，应在一个工作日内完成；为其办理工商注册登记、颁发营业执照，应在两个工作日内完成。
省级各部门办理前述几项审批手续，在省外商投资服务中心集中办理，各市、州、县人民政府可根据实际确定各部门的工作方式。
第七条 各级人民政府所属的下列各部门，为外商投资企业办理以下审批事项，也须在规定的时限内办结：
（一）技术监督部门，对申报全国组织机构代码赋码的外商投资企业发放代码证书，应在一个工作日内完成。
（二）税务部门为外商投资企业办理税务登记，应在一个工作日内完成；对增值税一般纳税人的认定，应在五个工作日内完成。
（三）海关为外商投资企业办理海关手续的注册登记，应在一个工作日内完成；办理进出口报关，应在两个工作日内完成；办理加工贸易手册和减免税手续，应在三个工作日内完成。
（四）进出口商品检验部门，对外商投资企业申报注册登记的，应即时办理；普惠制产地证书签证，应在一个工作日内完成；对进出口商品的检验和对外商投资企业进口设备的检验、鉴定、评估，必须按规定的工作流程时限完成。
（五）消防部门对外商投资企业的消防审查，应在五个工作日内完成并批复。
（六）卫生部门对外商投资企业申报的预防性卫生监督的审批，应在五个工作日内完成，并办理完相关证件。
（七）外汇管理部门及有关金融机构，为外商投资企业开立外汇帐户，应在一个工作日内完成；对其符合国家有关规定的外汇汇入、汇出，均应及时予以办理。
（八）电力部门对外商投资企业提出的用电申请，应及时予以答复；对申请使用低压电的，应在十个工作日内批复；对申请使用高压电的，应在三十个工作日内批复；因维修设施等原因需计划停电的，应提前七日予以通知或者进行公告；有关供电设施发生故障的，维修人员应及时到场
，尽快修复。
（九）对外商投资企业提出的供水、供气、供热申请，凡手续完备、资源条件允许的，有关主管部门均应在五日内完成审批；需要计划停水、停电、停热的，应提前四十八小时通过新闻媒介发布通告；因事故停水、停气、停热的，一般应在三十六小时内抢修完毕。
第八条 有关部门办理外商投资企业事务时，因不可抗力确实不能在规定的时限内完成的，应经本级人民政府批准，方可延长时限，并应向外商投资企业作出书面解释。
第三章 对外商投资企业的检查与收费
第九条 各级文化、公安、税务、海关、卫生、环保、工商、消防、物价等部门依法确需对外商投资企业实施检查的，应严格依法进行，不得干扰企业正常的生产和经营秩序。
各部门对外商投资企业实施检查，必须事先征得同级人民政府同意，未经同意的，不得进行；禁止多层检查、重复检查和交叉检查。
第十条 对外商投资企业的收费必须依法进行。确应收费时，收费人员应出示物价部门核发的《收费许可证》和《收费员证》，填写《企业交费登记卡》，并使用由财政部门统一印制的收费票据。否则，外商投资企业有权拒绝交纳。
《企业交费登记卡》由企业保存。各级物价部门根据《企业交费登记卡》对收费情况进行审核，发现违法行为的，依法予以查处。
第十一条 有关部门对外商投资企业违法违规行为的处罚，要做到证据确凿、定性准确、处罚恰当、依法实施。外商投资企业对处罚不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十二条 禁止任何单位和个人以任何名义和形式向外商投资企业进行各种摊派；不得强迫或者变相强迫外商投资企业提供各种赞助、捐赠。
第十三条 吸收外商投资企业或者外商参加各种社会团体的，均应实行自愿原则；向参加者收取的费用，由省财政等有关部门依法核定。
第十四条 凡在本省注册的外商投资企业，在使用供水、供电、供气、供热、排水、通讯、交通等基础设施方面，均应与省内其他企业享有同等权利，执行统一收费标准；在金融、保险、劳动用工、咨询、产品设计、广告宣传等社会服务收费及过桥、过路、城市管理收费方面，均应执
行与省内其他企业统一的收费标准。
第十五条 外商投资企业在生产经营中，涉及实行计划管理的产品、原材料、交通运输、流动资金贷款、配额许可证等安排时，享有与省内其他企业同等的权利。
第十六条 在本省投资的外商，其住宿、就医、子女就学、购置物业、购买车船票、机票和旅游景点门票时，有关部门应对其执行与省内其他居民统一的收费标准。
第四章 对外商投资企业合法权益的保护
第十七条 外商投资企业的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，其合法权益受到侵犯时，有权向各级人民政府设立的外商投资企业投诉受理机构进行检举、控告和投诉。
第十八条 省利用外资工作领导小组领导下设在省外经贸厅的省受理外商投诉办公室以及各市、州、县人民政府设立或者指定的外商投资企业投诉受理机构，负责外商投资企业投诉的处理。
外商投资企业投诉受理机构接到投诉后，应视具体情况分送有关部门处理，并负责督促办理。
具体承办外商投资企业投诉的部门，应该在法定时限内将受理事项办理完毕。
第十九条 有关部门在处理外商投资企业的经济纠纷时，对中方投资者原有的债务纠纷或者其他经济纠纷，凡法律、法规及有关司法解释无明确规定的，不得责令合资企业承担连带责任；确需查封、扣押、划拨企业财物的，应严格依法进行；不得随意查封外商的汽车、住宅等个人财产
。
第二十条 外商投资企业中中方的上级主管部门，应通过中方董事传达对企业的意见、建议，不得违法干预企业正常的生产经营活动。
第五章 对相关部门工作的监督检查
第二十一条 省利用外资工作领导小组领导下设立的，由省监察厅牵头、各有关部门参加的省改善投资环境监督检查小组，负责对各级人民政府涉及外商投资企业管理的部门的行政执法、管理服务问题进行监督检查，对发现的问题，责令限期改正，必要时对检查情况和存在的问题应予
以通报；对情节恶劣，造成严重后果的，应依法追究直接责任人员及其主管人员的责任。
第二十二条 有关部门的工作人员，有下列行为之一的，将其调离涉外工作岗位，并由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；对典型案例，新闻媒体应予以曝光：
（一）利用工作之便，向外商投资企业勒索财物的；
（二）未按第六条规定履行告知义务的；
（三）未经批准，擅自延长办理外商投资企业事务时限的；
（四）未在规定时限内办理完审批、登记等事项，又未向外商投资企业说明理由的；
（五）其他刁难外商投资企业的行为。
第六章 附 则
第二十三条 香港、澳门、台湾同胞以及华侨在本省投资开办企业的，也适用本规定。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。
1998年7月10日
