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选择性罪名在司法实践中的应用

郭辉


　　罪名确定的科学与否，直接影响到刑法的权威性和严肃性，也直接影响到罪名功能的发挥和刑罚目的的实现。罪名的确定包括一法条对应的罪名外数的确定以及在确定罪名个数的基础上对罪名名称的取定两个方面。我国的刑法罪名是由司法解释作出，选择性罪名占了30%多，选择性罪名的适用一直是刑事司法中的一个疑难问题。
　　选择性罪名是指包含犯罪构成内容复杂，具有可选择事项，可以分解拆开适用，也可以概括适用的罪名。在刑法理论上，如果一个犯罪构成的诸要件中具有一定的选择范围，每个选择事项都是并列的，只要行为人的行为符合选择范围内的任何一个事项，都可以构成犯罪，这就是犯罪构成理论上讲的择一构成。择一构成的事项的范围可以是行为方式、行为对象，也可以是危害结果或犯罪主体等，但不论该种犯罪的构成要件有多大的选择范围，实际只是一个犯罪构成。按照罪名确定的根本依据—犯罪构成，一个罪名只有有一个基本的犯罪构成，选择性罪名也一样。正是基于这个同一的犯罪构成，选择性罪名应具有以下特征：1、罪质相同。一是行为方式相似，相互之间存在紧密联系，行为的危害性相当。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私、贩卖、运输、制造四种行为方式，反映的都是使毒品向社会扩散的一些手段，告诉 性质非常相似，二是犯罪客体同一，即行为对象要相类似，属于同一客体范畴。2、量刑幅度同一。基于相同的罪质的要求，行为方式的社会危害程度应该相当，在每一种行为方式与行为对象的组合之间也应该具有相等的社会危害性，这样也就必然要求在处罚的标准上采用同样的尺度。
　　虽然笔者不尽同意“选择犯是一种独立的犯罪形态”的说法，但还是在此借用“选择犯”的概念。选择犯的本质是罪名的选择对选择犯的定罪，按照一般的理解取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。凡是行为人的犯罪行为所涉及的选择事项都应在罪名中反映，这是选择犯定罪的方法特征，为理论界和实务界所普遍接受。
　　对于选择犯的量刑，理论界和司法实践中也有基本共识，选择犯是性质相同又属于同一罪名的数个行为的犯罪，类似于刑法理论中的同种数罪（选择犯是否属于同种数罪有争议），基于同质之罪且适用同一的刑罚幅度的原因，数个行为的选择犯无需并罚。这是处理选择犯量刑问题的基本原则。但在实际处理过程中还存在一些问题。
　　一是针对同一对象，实施数个犯罪行为与实施一个犯罪行为的社会危害性是否有区别？如果有区别，如何在量刑中予以体现？如运输50克海洛因与贩卖、运输50克海洛因的社会危害性谁大？很显然，多种行为的社会危害性明显大于单五行为的社会危害性。既然社会危害性大小之别，那么由社会危害性所决定的刑罚就应当反映出这种区别。鉴于选择犯的刑罚不适用并罚，因此，为了使处罚结果更加符合罪责刑相适应的原则，适用以一罪从重处罚的方法来处理就显得比较恰当。
　　二是由于行为对象的复杂性，在量刑时对于针对不同一对象的行为的危害结果相互之间有否整合的问题。从选择性罪名的分类和构成中可以发现，行为对象作为可选择事项或不同行为对象同属罪名中的同一个类别的情形也占了一定的比例如刑法第一百二十七条相对应的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，罪名中有行为对象作为可选择事项，同时，对于“枪支”又有军用枪支和非军用枪支之分，非军用枪支还有以火药为动力和以压缩气体等为动力之分，子弹也有军用子弹、气枪铅弹和其他非军用子弹之分。这样的区分体现的是不同的量刑标准：盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支1支以上、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上，盗窃、抢夺军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上、其他非军用子弹100发以上的达到该罪的最低处罚标准构成该罪。而达到这些数量标准的5倍以上或盗窃、抢夺军用枪支的，则为“情节严重”，在量刑上就高了一档。现如果行为人抢夺了4支以火药为动力的非军用枪支，同时又盗窃了400发非军用子弹，在量刑时可不可以作为“情节严重”而升格处理呢？选择犯不适用数罪并罚，但如果要将上述的枪支和子弹的数量折算相加再来决定刑罚的话，结果可能处罚得比数罪并罚还要重，这显然违背了选择性罪名的适用原则和刑罚的目的。因此，对于这样的情形，可以在该量刑幅度内作出足够高的处罚，而不升格处理。对于两个行为的社会危害性有明显差异的，可以主要按照主行为，并将次行为作为量刑情节来决定所要适用的刑罚。
全国律协党组


全国律协党组关于认真贯彻落实中共中央组织部、中共司法部党组《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》的若干意见


2008-05-08


各省、自治区、直辖市律师协会党委：

　　为贯彻落实中共中央组织部、中共司法部党组《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》（以下简称《通知》）精神，充分发挥党组织在律师工作中的重要作用，推进律师事业又好又快地发展，现提出以下意见。

　　一、充分认识加强和改进律师行业党的建设工作的重要性和必要性

　　（一）加强和改进律师行业党的建设工作，是推进党的建设伟大工程重要组成部分。党的十七大作出了以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程的总体部署，对包括律师行业在内的社会组织党建工作提出了明确要求。党中央和中央领导同志对律师行业党的建设工作高度重视，寄予了殷切期望。加强和改进律师行业党的建设工作，充分发挥律师党员的先锋模范作用和党组织的战斗堡垒作用，建设一支高素质、高水平的律师队伍，是推进依法治国、建设社会主义民主法制的重要基础和保障。

　　（二）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师事业坚持正确的政治方向的重要保障。党的领导是我国律师事业发展的根本保证和政治优势。党建工作是律师工作的重要组成。进一步加强和改进律师行业党的建设工作，更好地实现党对律师工作的领导，是坚定走中国特色社会主义律师制度的必由之路。

　　（三）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师队伍完成时代使命的必然要求。全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的历史使命必然要求充分发挥广大律师的重要作用，要求发挥律师党员的先锋模范作用和律师党组织的战斗堡垒作用。进一步加强和改进律师行业党的建设工作，是律师行业完成时代使命的必然要求。

　　（四）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师事业又好又快发展的内在要求。随着律师事业发展，新情况、新问题不断出现，进一步加强和改进律师行业党的建设工作，有利于更好地发挥律师党员的骨干带头作用，及时解决律师事业发展过程中的困难和问题，确保律师事业又好又快发展。

　　二、加强和改进律师行业党的建设工作，各级律师协会党组织责任重大

　　（五）大力开展学习教育活动，切实增强律师党员意识。要教育、引导律师党员正确处理执业行为与党员义务的关系，切实增强践行“三拥护”、“三维护”自觉性，激励广大律师党员进一步牢记党章对党员的条件的规定，牢记党员身分，铭记党员标准，自觉履行义务，正确行使权利；不断强化律师党员的政治意识、大局意识、责任意识，在执业活动和社会活动中，时时处处发挥先锋模范作用。

　　（六）按照《通知》要求，切实加强律师党员队伍和行业党组织建设。要配合司法行政机关党组织，认真做好各级律师协会党组织建设工作，加强党组织领导班子建设，努力建设一支贴近律师党员、有开拓创新精神的党务工作者队伍；要把加强律师事务所党组织建设作为首要任务，指导帮助律师事务所单独或联合组建党组织，实现党的组织和党的工作对律师行业的广泛覆盖，做到律师事务所建在哪里，党组织就覆盖到哪里，党的工作就开展到哪里。

　　（七）根据律师行业特点，建立健全党建工作制度。要建立健全律师党员信息采集制度，准确掌握律师行业党建工作情况；要建立健全律师行业的党员发展制度，重点培养优秀律师和青年律师加入党组织，为党的队伍输送新鲜血液，完善律师党员结构，保证律师党员在行业内的先进性，进一步扩大律师党员的行业影响力；要大力探索完善律师党员参政议政制度，不断拓展参政议政渠道，激发他们参政议政的热情；要建立健全优秀律师党员表彰制度，大张旗鼓地宣传律师党员先进典型，扩大律师党员的社会影响力，不断增进社会对律师行业的认识。

　　（八）针对律师职业特性，有效开展党建活动，充分发挥律师党员的先锋模范作用和党组织的战斗堡垒作用。要积极组织律师党员为残疾人、农民工、青少年维权等各种弱势群体提供法律援助和组织参与社会公益活动；要发挥党组织作用，为律师党员在国企改制及上市、大型项目建设等领域开展业务创造条件，全方位发挥律师党员的先锋模范作用；要及时总结推广在律师事务所开展律师党员挂牌上岗，开设律师党员示范岗、先锋岗等有效经验，不断增强律师党员的号召力、影响力和凝聚力；要充分发挥党组织对律师业务开展的政治保障作用，把律师党建工作与律师业务建设结合起来、与律师事务所的发展、管理结合起来，确保党的方针政策在律师工作中得到贯彻落实。

　　（九）充分发挥协会职能作用，以律师执业活动考核和律协培训为载体推动党建工作的发展。各地律师协会在对律师事务所和执业律师进行业务考核时，在考核检查其业务工作情况的同时，还要考核检查建立党组织和开展党建工作的情况、律师党员发挥先锋模范作用情况。“全国优秀律师事务所”和“全国优秀律师”的评选要将党建工作作为考评的一个重要方面。要精心设计律师党员教育培训的内容和方式，把政治培训与业务培训有机结合起来，提高律师党员学习培训的积极性和自觉性。积极鼓励律师党员利用业余时间开展自主选学，并提供必要的指导和便利。要加强律师行业党组织领导班子的教育培训，与各级党校积极联系，组织律师党员骨干参加党校的教育培训，不断提高律师党员骨干的政治意识、大局意识、责任意识和党建工作能力。

　　三、切实加强对律师行业党的建设工作的指导

　　（十）各地律师协会党组织要健全完善党建工作责任制。协会党组织要高度重视党建工作，进一步明确行业自律责任，积极配合各地党委组织部门、司法行政机关党组织，认真完成律师行业党建工作的各项具体任务；要深入调查研究，按照党建工作规划和年度计划，抓好工作落实。要全面了解情况，掌握动态，及时发现和解决工作中遇到的问题。根据党建工作目标管理责任制，督促检查各律师事务所切实抓好党建工作。

　　（十一）各地律师协会党组织要建立定期沟通交流机制。协会党组织要建立专人负责制度，加强与同级司法行政机关的沟通与协调。要加强纵向联系，及时开展党建工作经验交流活动，不断提高各地协会党组织的党建工作能力和水平。全国律协党组每年要组织一次全国律师党建工作经验交流。地方律协党组织每年至少要专题研究两次律师党建工作，沟通掌握情况，研究解决问题，作出工作部署。

　　（十二）各地律师协会党组织要加强调研，推进律师党建工作扎实有效开展。加强律师党建工作是一项长期而艰巨的任务，协会党组织要注重对律师党建工作新情况、新问题的总结，大胆探索，努力发现并准确把握规律，及时总结和推广好的做法和经验，扎扎实实地推进律师行业党的建设。要加强对律师事务所党组织的工作指导，不断建立完善基层党组织的经费保障、组织制度建设，为党建工作顺利开展创造必要条件。要采取多种形式，加强宣传，努力营造有利于开展律师行业党建工作的良好氛围。要以创新的思维，奋发有为的精神状态开展律师党建工作，以党建促进律师队伍建设，推动律师事业又好又快发展。